FF 7+8/2014, Eingetretener oder voraussichtlicher Umstan ... / 3. Vollstreckungsgegenantrag oder Abänderungsantrag bei Vorausentscheidungen

a) Unwandelbare oder abänderbare Entscheidung

Wird die Zwangsvollstreckung durch eine Entscheidung nach § 767 ZPO für unzulässig erklärt, kann aus dem Titel nicht mehr vollstreckt werden. Gleich bleibt, ob es sich um Unterhalt für die Vergangenheit, Gegenwart oder Zukunft handelt. Dies gilt unabänderlich. Die Vollstreckbarkeit der Erstentscheidung kann nicht wieder hergestellt werden, wenn die Einwendung nicht mehr vorliegt und der Unterhaltsanspruch wieder begründet ist. Der Gläubiger muss, um vollstrecken zu können, einen neuen Titel zu erreichen suchen, entweder im Wege des Erstantrags nach § 258 ZPO oder indem er den Schuldner zur Errichtung eines nichtrechtskraftfähigen Titels veranlasst.

Wird dagegen auf einen Abänderungsantrag hin eine Entscheidung nach § 238 FamFG vom Gericht dahin abgeändert, dass die Unterhaltsverpflichtung entfällt, kann auf einen neuerlichen Abänderungsantrag nach § 238 FamFG die Abänderungsentscheidung abgeändert werden, dass nunmehr wieder der gleiche Unterhalt wie früher oder ein anderer Unterhalt zu zahlen ist. Die Abänderungsentscheidung ist, wie die Erstentscheidung nach § 258 ZPO, grundsätzlich eine Vorausentscheidung.

Dem Interesse des Unterhaltsschuldners, die Eignung des Titels für eine Vollstreckung für immer zu beseitigen, steht das Interesse des Unterhaltsgläubigers gegenüber, den Titel wieder gebrauchen zu können, wenn die Einwendung nicht mehr vorliegt. Er möchte in einem solchen Fall den Titel "wiederbeleben" können, ohne, wie beim ersten Mal nach § 258 ZPO, alle Anspruchsvoraussetzungen darlegen und beweisen zu müssen. Es liegt auch im allgemeinen Interesse, bereits erreichte Verfahrensergebnisse nicht zu ignorieren, sondern die frühere Entscheidung möglichst zu wahren und lediglich zu restaurieren. Das Gesetz stellt dafür den Abänderungsantrag zur Verfügung. Der Schuldner, dem allein der Vollstreckungsgegenantrag nach § 767 ZPO offensteht, soll nicht besser gestellt sein als der Gläubiger. § 323 ZPO a.F., die Vorgängervorschrift von § 238 FamFG, wurde gerade deswegen im Jahr 1898 geschaffen, um Gläubiger und Schuldner gleichzustellen. Dem Schuldner wurde die bis dahin bestehende Möglichkeit genommen, bei wiederkehrenden Leistungen wegen veränderter Verhältnisse, etwa seiner Leistungsfähigkeit, einen Vollstreckungsgegenantrag nach § 767 ZPO zu erheben. Seine Abänderungsmöglichkeit sollte auf künftig fällige Raten beschränkt werden.^[9] Daraus folgt, dass das Abänderungsverfahren als Spezialregelung Vorrang vor dem Vollstreckungsgegenantragsverfahren hat.^[10] Der Schuldner muss entweder nach § 767 ZPO vorgehen oder nach § 238 bzw. § 239 FamFG. Ein Wahlrecht steht ihm nicht zu.^[11]

[9] Schlosser, FamRZ 1973, 424, 427.

[10] Hoppenz, FamRZ 1987, 1097.

[11] BGH FamRZ 2005, 1479 = NJW 2005, 2313 = LMK 154730 (m. Amm. Graba).

b) Abgrenzung nach der herrschenden Meinung

Nach der h.M. in der Formulierung von Brudermüller^[12] ist der Vollstreckungsgegenantrag auf Fallgestaltungen zu beschränken, denen ein scharf umrissenes, punktuelles Ereignis ohne Unklarheiten über den Entstehungszeitpunkt und seinen Einfluss auf den Anspruch zugrunde liegt und das dazu führt, dass der Unterhaltsanspruch für die Zukunft endgültig entfällt.

Unter § 767 ZPO fallen nach h.M. die Tilgung,^[13] Stundung,^[14] Verjährung,^[15] Verzicht,^[16] Verwirkung,^[17] Scheidung bei Trennungsunterhalt.^[18] Dagegen gehören zu den Abänderungsgründen alle wandelbaren Umstände, insbesondere die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse.^[19] Nach Ansicht des BGH^[20] ist die Abgrenzung von Abänderungsgründen und Einwendungen nicht immer eindeutig zu vollziehen.

[12] Johannsen/Henrich/Brudermüller, FamR, 5. Aufl., § 238 FamFG Rn 9 m.w.N.

[13] BGH FamRZ 1979, 355 = NJW 1979, 1330.

[14] Brudermüller, a.a.O., Rn 11.

[15] Brudermüller, a.a.O., Rn 11.

[16] BGH FamRZ 1979, 573 = NJW 1979, 1306.

[17] OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1456.

[18] BGH FamRZ 1981, 242 = NJW 1981, 978.

[19] BGH FamRZ 1991, 1175 = NJW-RR 1991, 1154.

[20] BGH FamRZ 1978, 179 = NJW 1978, 753.

c) Wandelbarer und für immer erledigender Umstand

Sowohl Abänderungsgründe nach §§ 238, 239 FamFG als auch Einwendungen i.S.v. § 767 ZPO beziehen sich auf den materiellen Unterhaltsanspruch. Nicht ausschlaggebend ist, dass die Abänderungsgründe meist die Anspruchsvoraussetzungen betreffen, während Einwendungen Gegengründe sind. Gemeinsam ist den Abänderungsgründen und den Einwendungen unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung auch, dass es sich um Umstände handelt, die den Unterhaltsanspruch mindern, namentlich im Sinn einer Beendigung.

Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung von Abänderungsgründen nach § 238 FamFG von Einwendungen i.S.d. § 767 ZPO liegt in der Besonderheit der Entscheidung über künftig fällig werdenden Unterhalt nach § 258 ZPO. Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung, d.h. um die Feststellung eines künftigen Unterhaltsanspruchs (siehe den Standort der Regelung in § 258 ZPO gleich nach § 256 ZPO) und die Verpflichtung zur Leistung aufgrund der voraussichtlichen Entwicklung der Verhältnisse und deren Bewertung im Hinblick auf den gesetzlichen Unterhaltstatbestand. Voraussetzung für eine in die Zukun...