… [23] Das Oberlandesgericht hat die geltend gemachten Ansprüche aufgrund der Vereinbarungen vom 25.2.2005 und vom 7.4.2006 als rein vertragliche Unterhaltsansprüche angesehen. Das steht mit der Rechtsprechung des Senats nicht im Einklang. Vielmehr stellen die Vereinbarungen auch aufgrund der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen lediglich Modifizierungen des gesetzlichen Unterhalts dar.
[24] Der Wille der Parteien, den Unterhaltsanspruch völlig auf eine vertragliche Grundlage zu stellen und ihm damit das Wesen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs zu nehmen, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats nur beim Vorliegen besonderer dafür sprechender Umstände angenommen werden (Senatsurt. v. 21.9.2011 – XII ZR 173/09, FamRZ 2012, 699 Rn 19 m.w.N. und v. 25.1.2012 – XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525 Rn 32 ff.).
[25] Solche Umstände sind hier nicht festgestellt. Die in der Vereinbarung verwendete begriffliche Unterscheidung zwischen gesetzlichem und vertraglichem Unterhalt vermag eine rein vertragliche Natur des Unterhalts nicht zu begründen. Aus der Vereinbarung ergibt sich noch nicht, dass der Unterhalt nach den Vorstellungen der Vertragsparteien völlig unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen zu gewähren sein sollte. Selbst wenn der gesetzliche Unterhalt in verschiedener Hinsicht, vor allem in Bezug auf die Höhe des Bedarfs, die Bedürftigkeit sowie die Leistungsfähigkeit und Dauer einschließlich einer damit verbundenen eingeschränkten Abänderbarkeit modifiziert worden ist, folgt daraus noch nicht, dass die Vertragsparteien gänzlich von der gesetzlichen Unterhaltsregelung Abstand nehmen wollen. Dies gilt vor allem für den Kindesunterhalt. Dass die Antragstellerin nach § 3 der ursprünglichen Vereinbarung den Antragsgegner von einem etwaigen weitergehenden gesetzlichen Anspruch auf Kindesunterhalt freigestellt hat, besagt nicht, dass der insoweit im Wege des Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 BGB versprochene Unterhalt nicht den gesetzlichen Unterhalt darstellt. Eine den Kindesunterhalt ändernde Regelung konnte schon mangels Beteiligung des Antragstellers nicht wirksam getroffen werden (vgl. auch § 1614 BGB). Dass der Antragsgegner den vertraglich vereinbarten Kindesunterhalt zusätzlich zum gesetzlichen Kindesunterhalt zahlen sollte, liegt schließlich fern.
[26] Die begriffliche Differenzierung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Unterhalt weist demnach nur auf Abweichungen von der gesetzlichen Regelung hin, ohne dass dem Unterhalt das Wesen als gesetzlicher Unterhaltsanspruch genommen werden soll. Dass die vorliegende Vereinbarung den gesetzlichen Unterhalt lediglich modifizieren sollte, liegt schon deshalb nahe, weil der zu zahlende Unterhalt ausgehend vom gesetzlichen Unterhalt berechnet worden ist. Mit der Regelung in § 9 der ursprünglichen Vereinbarung haben die Vertragsparteien entsprechend dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Antragsgegners Rechnung getragen. Schließlich hat das OLG selbst die von ihm vorgenommene Vertragsanpassung zumindest im Ausgangspunkt ebenfalls an der gesetzlichen Regelung orientiert. Dass die vom OLG durchgeführte Anpassung wegen nachträglich hinzugetretener Unterhaltspflichten geboten ist, lässt sich nur erklären, wenn der zu zahlende Unterhalt dem Grunde nach unverändert auf den gesetzlichen Vorschriften beruhen sollte, und wäre bei einem rein vertraglichen Anspruch jedenfalls grundsätzlich nicht gerechtfertigt.
[27] Schließlich ist das OLG der Sache nach der von ihm vertretenen Qualifizierung selbst nicht gefolgt, indem es die Wirksamkeit der Vereinbarung am Maßstab des gesetzlichen Unterhaltsrechts überprüft und auch die Anpassung jeweils unter Rückgriff auf die gesetzlichen Unterhaltsansprüche durchgeführt hat.
[28] 2. Dass das OLG die Vereinbarungen nicht nach § 138 BGB für unwirksam gehalten hat, steht mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil BGHZ 178, 322 = FamRZ 2009, 198 Rn 19 ff.) im Einklang und wird von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt.
[29] Zu Recht hat das OLG aber wegen des von den Vertragsparteien bei Abschluss der Vereinbarungen nicht vorhersehbaren Hinzutretens weiterer Unterhaltsberechtigter eine Notwendigkeit zur Anpassung der Vereinbarung angenommen. Diese ergibt sich allerdings nicht – wie vom OLG angenommen – aus § 242 BGB, sondern aus § 313 BGB (vgl. Senatsurt. v. 25.1.2012 – XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525 Rn 38 ff.).
[30] Die von den Antragstellern hinsichtlich der Vertragsanpassung erhobenen Gegenrügen greifen nicht durch. Der Einwand, dass sich eine entsprechende Anwendung der sogenannten Notfallklausel in § 9 der ursprünglichen Vereinbarung verbiete, stellt die vom OLG durchgeführte Anpassung nicht in Frage. Denn dieses hat das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter gerade nicht als eine Einkommensverschlechterung im Sinne der genannten Vertragsklausel angesehen, sondern den Vertrag unter Einbeziehung der gesetzlichen Regelung an die neue ...