FF 7+8/2019, Zur vorzeitigen Aufhebung der Zugewinngemei ... / B. Die einzelnen Tatbestände des § 1385 BGB

I. Dreijährige Trennung (§ 1385 Nr. 1 BGB)

Jeder Ehegatte kann die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft verlangen, wenn die Ehegatten bereits drei Jahre oder länger getrennt leben (§ 1567 BGB), § 1385 Nr. 1 BGB. Angesichts des Zerrüttungsprinzips ist auch der Ehegatte zur Antragstellung berechtigt, der den maßgeblichen Grund für die Trennung gesetzt hat.^[4] Mit § 1385 Nr. 1 BGB wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei einer langen Trennungszeit der den Zugewinnausgleich tragende Grund – die eheliche Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft^[5] – weggefallen ist.^[6]

"Attraktiv" kann das Vorgehen über §§ 1386, 1385 Nr. 1 BGB zum Beispiel sein, wenn wegen schwieriger güterrechtlicher Fragen ein langes Scheidungsverfahren droht. Zwar ermöglicht § 140 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 FamFG zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Verzögerung des Scheidungsausspruchs die Abtrennung einer Folgesache vom Verbund, wenn ein weiterer Aufschub eine unzumutbare Härte für den Antragsteller bedeuten würde. Der Weg über § 140 Abs. 2 S. 2 FamFG ist aber insoweit problematisch, als insbesondere^[7] die Anforderungen an die "außergewöhnliche Härte" hoch sind.^[8] Das gilt namentlich bei langer Ehedauer,^[9] aber auch ganz allgemein, muss doch das Interesse des Antragstellers an einer schnellen Scheidung nach (wohl) h.M. deutlich schwerer wiegen als das Interesse des anderen Ehegatten an einer umfassenden Verbundentscheidung.^[10] Verglichen mit diesen hohen Hürden stellen die §§ 1386, 1385 Nr. 1 BGB weit geringere materielle Hürden.^[11]

Das gilt insbesondere, wenn man mit der zutreffenden herrschenden Literatur – die jüngst vom BGH bestätigt wurde^[12] – für § 1385 Nr. 1 BGB allein eine dreijährige Trennungszeit voraussetzt.^[13] Im Schrifttum wird das zwar vereinzelt anders gesehen, wenn zwischen den Ehegatten bereits ein Scheidungs- oder Scheidungsverbundverfahren rechtshängig ist. Argumentiert wird, dass in einer solchen Konstellation eine Aushöhlung des § 1365 BGB drohe. Der (potentielle) Ausgleichsschuldner könne den Antrag daher nur stellen, wenn er für ihn ein berechtigtes Interesse geltend machen könne.^[14] Es überzeugt jedoch nicht, aus der bloß theoretisch-abstrakten Möglichkeit, dass der Ausgleichsverpflichtete ein Gesamtvermögensgeschäft i.S.v. § 1365 BGB vornehmen könnte, ihm entgegen dem klaren Wortlaut der §§ 1385 Nr. 1, 1386 BGB generell das Recht zu versagen, die Zugewinngemeinschaft vorzeitig aufheben zu lassen. Überdies ist das von der Gegenauffassung in den Mittelpunkt gerückte Erfordernis eines "berechtigten Interesses" nicht hinreichend präzise. Schließlich ist der Ausgleichsgläubiger auch auf dem Boden der hier vertretenen Ansicht nicht schutzlos. Denkbar wäre zum einen, § 1365 BGB analog bis zur rechtskräftigen Scheidung anzuwenden; ob das überzeugt, kann im vorliegenden Kontext aus Platzmangel nicht abschließend geklärt werden. Jedenfalls aber steht dem Ausgleichsgläubiger stets die Möglichkeit offen, seine Zugewinnausgleichsforderung über einen Arrest zu sichern.^[15]

[4] Soergel/Lange, § 1385 Rn 3; Staudinger/Thiele, § 1385 Rn 11.

[5] Vgl. BGH v. 11.7.1979 – IV ZR 159/77, FamRZ 1979, 905.

[6] NK-BGB/Fischinger, §§ 1385, 1386 Rn 7.

[7] Auch das Merkmal "außergewöhnliche Verzögerung" ist mit gewissen Prognoseschwierigkeiten behaftet, vgl. BeckOK-FamFG/Weber, § 140 Rn 10.

[8] OLG Karlsruhe v. 28.7.2015 – 18 UF 246/13, NJW 2016, 652; OLG Frankfurt v. 13.3.2013 – 4 UF 211/12, FamFR 2013, 427; OLG Hamm v. 1.12.2006 – 12 UF 168/06, FamRZ 2007, 651; MüKo-FamFG/Heiter, § 140 Rn 57; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, § 140 Rn 21.

[9] OLG Köln v. 24.6.1997 – 14 UF 215/96, NJW-RR 1997, 1366; MüKo-FamFG/Heiter, § 140 Rn 63.

[10] OLG Stuttgart v. 27.6.2016 – 18 UF 51/16, BeckRS 2016, 113734; BeckOK-FamFG/Weber, § 140 Rn 12; bloßes Überwiegen der Antragstellerinteressen lässt genügen MüKo-FamFG/Heiter, § 140 Rn 57.

[11] So auch Haußleiter, NJW-Spezial 2010, 580.

[12] Siehe BGH v. 20.3.2019 – XII ZB 544/18.

[13] So z.B. Staudinger/Thiele, § 1385 Rn 11; Soergel/Lange, § 1385 Rn 3; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1385 Rn 2; MüKo-BGB/Koch, §§ 1385, 1386 Rn 9; NK-BGB/Fischinger, §§ 1385, 1386 Rn 8.

[14] So v.a. Schöfer-Liebl, FamRZ 2011, 1628, 1629; Schöfer-Liebl, FamRZ 2012, 87; FA-FamR/v. Heintschel-Heinegg, 10. Aufl., Kap. 9, Rn 174.

[15] So nun auch BGH v. 20.3.2019 – XII ZB 544/18.

II. Handlungen nach §§ 1365, 1375 Abs. 2 BGB (§ 1385 Nr. 2 BGB)

§§ 1386, 1385 Nr. 2 BGB sollen den Ehegatten davor schützen, dass seine Lage im künftigen Zugewinnausgleich durch illoyale Handlungen des anderen nach §§ 1365, 1375 Abs. 2 BGB negativ beeinträchtigt wird.^[16] Angesichts dieser Zielsetzung genügt es nach dem klaren Wortlaut ("zu befürchten sind"), dass die Handlungen nur (konkret) drohen, wohingegen es nach der früheren Fassung des § 1386 Abs. 2 BGB noch erforderlich war, dass ein Ehegatte die Handlung bereits "vorgenommen hat[te]".^[17] Überdies geht die heutige Rechtslage über die frühere auch insoweit hinaus, als nicht nur der (potentielle) Ausgleichsberechtigte, sondern auch der präsumtive Ausgleichsschuldner geschützt ist;^[18] das ist rechtspolitisch überzeugend, ...