FF 9/2012, Auslandseinsatz eines unterhaltspflichtigen B ... / 3 Anmerkung

1. Der BGH hat mit der in der obergerichtlichen Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung entschieden, dass der Auslandsverwendungszuschlag eines Bundeswehrsoldaten während eines Afghanistaneinsatzes von täglich 92,03 EUR als überobligationsmäßig erzieltes Einkommen nur nach Billigkeitsgrundsätzen seinem Einkommen als unterhaltspflichtiger Ehegatte zugerechnet werden kann. Gestützt wird dies auf § 242 BGB, der als allgemeiner Grundsatz auf das Unterhaltsrechtsverhältnis anzuwenden ist und für den Unterhaltspflichtigen im Ergebnis zu einer Gleichbehandlung mit dem für den unterhaltsberechtigten Ehegatten nach § 1577 Abs. 2 BGB geltenden Grundsatz führt, dass Einkünfte, die mit einem Aufwand erzielt werden, der über die normale unterhaltsrechtliche Obliegenheit hinausgeht, nur nach Billigkeit berücksichtigt werden, und zwar in der Regel mit einem Teilbetrag. Die Höhe des jeweiligen Anrechnungsbetrages liegt im Ermessen des Tatrichters, wobei der BGH als Bezugsgröße von der Hälfte bis zu einem Drittel ausgeht. Dies entspricht einer weitgehenden Praxis, die in den in dem Urteil zitierten Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte^[1] zum Ausdruck kommt. Demgegenüber war das Berufungsgericht im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass der Auslandseinsatz des Beklagten dem Berufsbild des Soldaten entsprochen habe und damit nicht überobligationsmäßig gewesen sei. Der BGH begründet seine Auffassung mit den besonderen, im Einzelnen dargestellten physischen und psychischen Belastungen eines Soldaten bei einem solchen Einsatz. Unklar bleibt dabei allerdings, ob der Umstand, dass sich der Beklagte zu diesem Einsatz nach seiner eigenen Darstellung aus finanziellen Gründen freiwillig gemeldet hatte und hierzu nicht verpflichtet war, nur ein lediglich ergänzendes, aber nicht maßgebliches Kriterium für die Überobligationsmäßigkeit des Einsatzes im unterhaltsrechtlichen Sinn sein soll. Nach dem Sinn des Zuschlages, Ausgleich für materielle und immaterielle Belastungen des Auslandeinsatzes zu schaffen, kann es nicht darauf ankommen, ob der Soldat zu dem Einsatz dienstlich verpflichtet war oder nicht.

2. Die vorstehende Rechtsfrage wirkt sich auf das Ergebnis nicht bzw. nur in geringem Umfang aus, da bei einer Anrechnung des Zuschlags mit einem Drittel statt des vollen Betrages der Bedarf der Klägerin weiterhin unterhalb des Mindestbedarfs von 770 EUR liegt und sich eine Leistungsfähigkeit des Beklagten in etwa in Höhe des vom OLG zuerkannten Trennungsunterhalts ergibt. Daneben werden vom BGH weitere wichtige Aspekte beanstandet, die vom Berufungsgericht teilweise nicht erkannt bzw. unzutreffend bewertet worden sind.

So hat das OLG die Frage des teilweisen oder vollständigen Unterhaltsausschlusses nach § 1361 Abs. 3 BGB i.V.m. § 1579 Nr. 2 BGB wegen des Bestehens einer verfestigten Lebensgemeinschaft der Klägerin mit ihrem neuen Partner oder § 1579 Nr. 7 BGB wegen eines schwerwiegenden einseitigen Fehlverhaltens der Klägerin durch die Aufnahme einer intimen Beziehung zu diesem Partner noch vor der Trennung der Ehegatten während des Afghanistaneinsatzes des Beklagten offen gelassen, da ohne einen Unterhaltsanspruch der Klägerin die Belange der Kinder beeinträchtigt würden. Zu Recht weist der BGH darauf hin, dass bei Bejahung des Tatbestandes einer der Alternativen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB entgegen der Auffassung des OLG das von der Klägerin bezogene Elterngeld nach § 11 S. 4 BEEG auf einen etwaigen Ehegattenunterhalt anzurechnen ist und eine Kürzung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin auf das sozialhilferechtliche Existenzminimum, das unterhalb des pauschalen unterhaltsrechtlichen Mindestbedarfs von 770 EUR liegen kann, in Betracht kommt.^[2] Diese Konsequenzen zeigen, dass die häufig vertretene Auffassung, es erübrige sich Vortrag zu den Tatbeständen des § 1579 BGB, wenn die Kindesbelange berührt seien, in dieser Allgemeinheit nicht zutrifft. Der BGH rügt weiter die unterlassene Prüfung der Anrechnung eines fiktiven Einkommens der Klägerin aufgrund von Versorgungsleistungen im Haushalt für ihren neuen Partner, die aufgrund des unstreitigen Zusammenlebens der Klägerin ohne eigene Erwerbstätigkeit naheliegend sei. In diesem Zusammenhang ist außerdem zu erwähnen, dass die Annahme des OLG, der neue Partner könne das Existenzminimum der Klägerin nicht allein in vollem Umfang sicherstellen, auf einer bloßen Vermutung beruht, die ohne Darlegungen der Klägerin zum Einkommen ihres Partners jeglicher tatsächlichen Grundlage entbehrt.

Eine verfestigte Lebensgemeinschaft nach § 1579 Nr. 2 BGB kann zwar in der Regel erst nach einer Dauer von zwei bis drei Jahren angenommen werden, wobei es auf das Erscheinungsbild der Lebensgemeinschaft in der Öffentlichkeit ankommt. Jedoch kann bei Vorliegen besonderer Umstände bereits nach einem kürzeren Zeitraum des Zusammenlebens diese Tatbestandsalternative bejaht werden. Der BGH weist darauf hin, dass dies im Einzelfall bei einem alsbaldigen Zusammenziehen der Partner ohne längere Kennenlernphas...