Nachgehend
Tatbestand
Streitig ist, ob das mit Urteil I 31/95 vom 14.8.1995 abgeschlossene Verfahren des Finanzgerichts Hamburg im Wege der Nichtigkeitsklage wieder aufzunehmen ist.
Über den Klagegegenstand (Gewinnfeststellung und Gewerbesteuer 1977 bis 1981) im Ausgangsverfahren I 31/95 wurde aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten durch den Berichterstatter des Senats als Einzelrichter (§ 79 a Abs. 3 und 4 FGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO) entschieden. Das Einverständnis hierzu erteilte der Beklagte mit Schriftsatz vom 2.1993 und der Kläger mit Schriftsatz vom 2.1993. Im Anschluß hieran trennte der Einzelrichter einzelne Klagegegenstände ab und entschied hierüber durch Urteil. Die Urteile sind rechtskräftig. Des weiteren fanden nach Abgabe der Einverständniserklärungen mehrere Erörterungstermine sowie Beweiserhebungen und Sachverhaltsermittlungen statt. Schließlich ergingen an beide Beteiligten Auflagenverfügungen.
Gegen die Nichtzulassung der Revision im oben genannten Urteil legte der Kläger Beschwerde ein, die vom BFH mit der Entscheidung vom 9.5.1996, dem Klägervertreter zugestellt am 28.6.1996, als unbegründet zurückgewiesen wurde. Das Urteil ist rechtskräftig (§ 115 Abs. 5 Satz 3 FGO).
Am 24.7.1996 hat der Kläger hiergegen Nichtigkeitsklage erhoben. Er trägt vor: Das Finanzgericht habe bei Erlaß des angefochtenen Urteils I 31/95 irrtümlich einen Verzicht auf mündliche Verhandlung angenommen und entgegen der gesetzlichen Regelung im schriftlichen Verfahren entschieden. Zwar hätten die Beteiligten im Ursprungsverfahren I 102/88 auf mündliche Verhandlung verzichtet. Ein solcher Verzicht beziehe sich aber nur auf die nächste Entscheidung, durch welche die Endentscheidung sachlich wesentlich vorbereitet werde. Da jedoch nach Abgabe der Verzichtserklärungen einzelne Klagegegenstände abgetrennt und durch Urteil entschieden, Auflagenbeschlüsse erlassen und Erörterungstermine abgehalten worden seien, sei durch diese Maßnahmen der Verzicht auf mündliche Verhandlung „verbraucht” worden. Nach jeder der vorgenannten gerichtlichen Maßnahmen hätte das Gericht erneut das Einverständnis der Beteiligten zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen müssen. Bei einem unter Verletzung des § 90 FGO ergangenen Urteil sei die betroffene Partei im Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen, so daß gegen das Urteil entweder Revision eingelegt oder Nichtigkeitsklage erhoben werden könne. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift und den Schriftsatz des Klägers vom verwiesen. Hinsichtlich des Vortrags zur Hauptsache wird auf den Schriftsatz des Klägers vom Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 14.8.1995 I 31/95 aufzuheben und den Sammel-Änderungsbescheid des Beklagten vom betreffend die gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die Feststellungszeiträume 1977 bis 1981 sowie die Bescheide des Beklagten betreffend den Gewerbesteuermeßbetrag und die Gewerbesteuer vom für die Jahre 1977 und 1978, vom für die Jahre 1979 und 1980 und vom für das Jahr 1981 nebst den hierzu ergangenen Einspruchsentscheidungen aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für unzulässig, weil der Einwand der mangelnden Vertretung des Klägers bereits im Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision erfolglos geltend gemacht worden sei.
Die Akten des Hauptsacheverfahrens I 31/95 sowie die FG-Akten I 102/88, I 112/93, I 113/93, I 134/95 sowie die Beschwerde-Akten des BFH X B 223/95 sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Entscheidungsgründe
I.
Der Senat entscheidet in voller Besetzung. Ausschließlich zuständig für die Wiederaufnahmeklage ist das Gericht, das im ersten Rechtszug erkannt hat (§§ 134 FGO, 584 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet nicht, daß der Einzelrichter, der im Hauptsacheverfahren entschieden hat, nunmehr auch in dem sich anschließenden Wiederaufnahmeverfahren zu entscheiden habe (a.M. offenbar Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 584 Tz 2). Denn die Zuständigkeitsregelung bezieht sich nicht auf den konkreten Spruchkörper, sondern auf das örtlich, sachlich und funktional zuständige Gericht, das das angefochtene Urteil erlassen hat. Die Bestimmung des konkreten Spruchkörpers erfolgt durch den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und erfährt ggfs. eine weitere Konkretisierung durch die Vorschriften der §§ 6, 79 a FGO. Jedenfalls mit dem rechtskräftigen Abschluß des dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Rechtsstreits ist auch die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf den Einzelrichter obsolet. Ob dies im Falle der Zurückverweisung des Rechtsstreits gemäß § 126 Abs. 3 Nr.2 FGO für den zweiten Rechtsgang ebenfalls gilt (offengelassen von BFH-Urteil vom 15.4.1996 VI R 98/95, BStBl II 1996, 478), ist hier nicht zu entscheiden.
II.
Die Klage ist zulässig (§§ 134 FGO, 589 ZPO).
1. Die Klage ist gegen ein rechtskräftig...