§ 788 ZPO kennt nur den Gläubiger als Adressaten
Das BAG zeigt in seiner Entscheidung auf, dass nach § 788 Abs. 1 ZPO die Kosten der Zwangsvollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner zur Last fallen und zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben sind. Neben der Möglichkeit zur Beitreibung nach § 788 Abs. 1 ZPO kann nur der Gläubiger die Vollstreckungskosten nach § 788 Abs. 2 i.V.m. §§ 103 Abs. 2, 104, 107 ZPO festsetzen lassen. § 788 ZPO betrifft also nur die Kosten des Gläubigers. Das hat auch schon der BGH so gesehen (BGH, 17.1.2006 – VI ZB 46/05, Rn 17, juris)
Kostengrundentscheidung betrifft nur das Erkenntnisverfahren
Zu den Kosten des Rechtsstreits gehören wiederum nur diejenigen des Erkenntnisverfahrens über den Arrestbefehl und nicht die mittelbar durch dessen Existenz verursachten Kosten. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Tenorierung.
Die Kosten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen sind nach dem BAG dem Arrestvollzugsverfahren zuzuordnen und können nicht aufgrund der im Arrestverfahren ergangenen Kostengrundentscheidung nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden (vgl. Saenger/Gierl, ZPO, 8. Aufl., § 91 Rn 5).
Der Arrestbeklagte begehrt hier die Festsetzung von Kosten für die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen. Die Kosten sind entstanden, nachdem der Arrestbefehl aufgehoben worden ist. Auch formal können sie deshalb nicht von der Kostenentscheidung im vorausgegangenen Urteil erfasst werden.
BGH hat nichts anderes entschieden
Der BGH (a.a.O.) hatte entschieden, dass Avalzinsen für eine Bürgschaft zu den Kosten des Rechtsstreits zählen. Daraus ergibt sich aber für das BAG keine andere Sicht der Dinge. Die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung entstehenden Kosten stellen den wirtschaftlichen Prozesserfolg sicher, indem sie möglicherweise irreversible wirtschaftliche Verluste vor Abschluss des Rechtsstreits verhindern. Sie dienen der Rechtsverteidigung während des laufenden Rechtsstreits und sind keine Kosten der Zwangsvollstreckung, sondern Kosten der Rechtsverteidigung (BGH, 17.1.2006 – VI ZB 46/05, Rn 6 ff.).
Der Arrestbeklagte erwirkte hier dagegen eine Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nicht während des laufenden Arrestverfahrens, sondern nach dessen Abschluss, und die Maßnahmen dienten auch nicht dem Prozesserfolg im Arrestverfahren, der Beseitigung der Folgen der Arrestvollziehung.
Die Kosten der Zwangsvollstreckung sind dem Schuldner nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstatten, wenn das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt ist, aufgehoben wird. Hier sieht das BAG zwar eine grundsätzliche Möglichkeit, die vorliegend aber nicht greift.
Nach verbreiteter Auffassung können die dem Schuldner nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstattenden Kosten der Zwangsvollstreckung auf der Grundlage der Kostenentscheidung in der den Titel aufhebenden Entscheidung nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden (MüKo-ZPO/Schmidt/Brinkmann, 6. Aufl., § 788 Rn 51; BeckOK-ZPO/Preuß, Stand 1.9.2020, § 788 Rn 56; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 17. Aufl., § 788 Rn 26; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn 52). Das kann nach dem BAG jedoch nur gelten, wenn es sich um Kosten handelt, die den Rechtsstreit betreffen, in dem die Kostengrundentscheidung ergangen ist. Dagegen kommt eine Festsetzung auf dieser Grundlage nicht in Betracht, wenn die Kosten erst nach dem Urteil entstanden sind und von dessen Kostenentscheidung formal nicht umfasst werden (vgl. BGH, 7.2.2017 – VI ZB 43/16, Rn 7 f.).
Unter den materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch des § 788 Abs. 3 ZPO fallen aber auch nur Kosten, die der Gläubiger beim Schuldner nach § 788 Abs. 1 ZPO beigetrieben hat oder die vom Schuldner freiwillig gezahlt worden sind (MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann, 6. Aufl., § 788 Rn 48; BeckOK-ZPO/Preuß, Stand 1.9.2020, § 788 Rn 52). Es handelt sich mithin um die Erstattung der nach § 788 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO vom Gläubiger eingezogenen Kosten. Dagegen zählen eigene Kosten des Schuldners für die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen nicht zu den nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstattenden Kosten der Zwangsvollstreckung (MüKo-ZPO/Schmidt/Brinkmann, a.a.O. Rn 47; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn 51; Zöller/Geimer, ZPO, 33. Aufl., § 788 Rn 24; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 17. Aufl., Rn 24; a.A. Saenger/Saenger, ZPO, 8. Aufl., § 788 Rn 43).
Erstattung nach Maßgabe des materiellen Rechts im Erkenntnisverfahren
Die Entscheidung des BAG gibt allerdings keine Grundlage, um sich der Kostenerstattung dauerhaft zu entziehen. Der Arrestbeklagte als Schuldner kann die Kosten für die Aufhebung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zwar nicht im Kostenfestsetzungsverfahren titulieren lassen. Ihm steht jedoch gegebenenfalls nach § 945 ZPO ein Schadensersatzanspruch zu, der nur klageweise geltend zu machen ist (vgl. OLG Düsseldorf, 14.12.1989 – 10 W 118/89; OLG München, 27.1.1989 – 11 W 709/89). Dem schließt sich das BAG an. Das Erkenntnisverfahren ist allerdings deutlich teu...