FoVo 06/2023, Schwierige Abgrenzung der vertretbaren von ... / 2 II. Die Entscheidung

Das AG folgt dem Gläubiger: unvertretbare Handlung

Der Antrag des Gläubigers auf Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen die Schuldnerin nach § 888 ZPO ist statthaft und begründet. An sich handelt es sich bei der Vornahme einer baulichen Maßnahme, wie sie hier in Rede steht, um eine vertretbare Handlung i.S.v. § 887 ZPO, weswegen kein Raum für eine Anwendung des § 888 ZPO wäre. Allerdings weist der Gläubiger zu Recht darauf hin, dass er selbst ohne Einwilligung Dritter die in Rede stehenden Markierungsarbeiten nicht vornehmen (lassen) darf, weil insoweit Rechte Dritter – der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sowie der Sondernutzungsberechtigten – entgegenstehen.

Rechtliche Hindernisse begründen unvertretbare Handlung

Die Vornahme der titulierten Handlung ist vorliegend also unzweifelhaft von der Zustimmung Dritter abhängig, weswegen die Verhängung eines Zwangsmittels nach § 888 ZPO in Betracht kommt. Das wäre nur anders zu beurteilen, wenn die Schuldnerin dargetan hätte, dass sie mit der gebotenen Intensität versucht hat, die Dritten zur Zustimmung zu den in Rede stehenden Markierungsarbeiten zu bewegen. In diesem Fall wäre kein Wille mehr zu beugen, was gesicherter Rechtslage entspricht (s. auch BGH, 9.10.2013 – I ZB 51/11; OLG Hamburg NJW-RR 2014, 133; OLG Stuttgart, 26.7.2005 – 5 W 36/05; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 888 Rn 6).

Zulässige Einwendung: Versuche der Überwindung der Hindernisse durch SU seien gescheitert

Die Schuldnerin hätte daher darzulegen gehabt, dass die Berechtigten mit der Vornahme der Markierungsarbeiten nicht einverstanden sind und was sie, die Schuldnerin, bisher – vergeblich – unternommen hat, um deren Einwilligung zu den bzw. Duldung der Arbeiten zu erreichen (vgl. BGH NJW-RR 2009, 443, 444). Entsprechenden Aufforderungen des Gerichts, dazu vorzutragen, ist die Schuldnerin aber bis zuletzt nicht nachgekommen. Auch hat sie ihre Ankündigung, sich mit der neuen Verwaltung in Verbindung zu setzen und dort um Zustimmung zur Ausführung der avisierten Arbeiten zu bitten, bisher nicht umgesetzt. Entgegen ihrer Meinung ist es im Streitfall auch nicht erforderlich, dass der Gläubiger zuvor, um die Voraussetzungen des § 888 ZPO zu erfüllen, einen darauf gerichteten Hilfsantrag mit einem Hauptantrag nach § 887 ZPO hätte verbinden müssen. Es versteht sich von selbst, dass ihm bei einem abgelehnten Antrag nach § 888 ZPO, wie er hier gestellt worden ist, der prozessuale Weg über einen neuerlichen Antrag nach § 887 ZPO offen gestanden hätte.

Hartnäckige Weigerung begründet hohes Zwangsgeld

Bei der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes von 1.000 EUR hat das Gericht vor allem den Umstand berücksichtigt, dass sich die Schuldnerin hartnäckig weigert, ihrer titulierten Verpflichtung nachzukommen und – wie schon im Erkenntnisverfahren – ihre vertröstenden Ankündigungen stets unerfüllt lässt. Das gilt gleichermaßen auch für die hilfsweise Festsetzung der Zwangshaft von zwei Tagen.