FoVo 06/2023, Schwierige Abgrenzung der vertretbaren von der unvertretbaren Handlung

Leitsatz

Wurde der Ex-Verwalter/Schuldner rechtskräftig verurteilt, die Parkplatzmarkierung gemäß einer bestimmten Markierung wiederherzustellen, und bedarf es dazu der Duldung durch Sondernutzungsberechtigte, handelt es sich um eine nicht vertretbare Handlung, die mit Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft, vollstreckt wird.

AG Hamburg-St. Georg, Beschl. v. 15.5.2022 – 980b C 15/20

1 Der Fall

Titulierte Wiederherstellungsverpflichtung

Mit rechtskräftigem Urteil ist die Schuldnerin – die bis zum 31.12.2021 Verwalterin der WEG war – verurteilt worden, die Parkplatzmarkierung des Parkplatzes Nr. 33 zu den bisherigen Maßen – 514 cm in der Länge und 266 cm in der Breite auf der linken Seite und 260 cm auf der rechten Seite – an bisheriger Stelle gemäß roter Markierung wiederherzustellen.

Der Gläubiger beantragt, gegen die Schuldnerin nach § 888 ZPO ein Zwangsgeld, hilfsweise Zwangshaft, festzusetzen, weil sie dieser Verpflichtung trotz seiner Aufforderung nicht nachgekommen sei. Die Maßnahme sei auf der Gemeinschaftsfläche der Gemeinschaft durchzuführen und an den Stellplätzen würden Sondernutzungsrechte zugunsten der jeweiligen Eigentümer bestehen. Er, der Gläubiger, könne auf diesen Parkplatzflächen keine Handlungen vornehmen, das könne nur die Schuldnerin, die hierzu durch einen entsprechenden Beschluss bzw. durch den Verwaltervertrag berechtigt sei; er selbst müsse damit rechnen, dass Eigentümer die Maßnahmen unterbinden.

Schuldner meint, die Ersatzvornahme sei die richtige Maßnahme

Die Schuldnerin tritt dem entgegen und macht geltend, dass die Voraussetzungen von § 888 ZPO nicht gegeben seien. Das Urteil verpflichte sie nicht zu einer Handlung, die nicht auch durch einen Dritten vorgenommen werden könne, weswegen es nicht um die Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung gehe. Die Wiederherstellung der Parkplatzmarkierung sei keine höchstpersönliche Handlung. Der Gläubiger habe bislang auch weder einen Ermächtigungsantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO gestellt noch ansatzweise dargelegt, dass die Stellplatzinhaber eine ggfs. zur Durchführung der Ersatzvornahme erforderliche Zustimmung nicht erteilt hätten bzw. nicht erteilen werden.

2 II. Die Entscheidung

Das AG folgt dem Gläubiger: unvertretbare Handlung

Der Antrag des Gläubigers auf Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen die Schuldnerin nach § 888 ZPO ist statthaft und begründet. An sich handelt es sich bei der Vornahme einer baulichen Maßnahme, wie sie hier in Rede steht, um eine vertretbare Handlung i.S.v. § 887 ZPO, weswegen kein Raum für eine Anwendung des § 888 ZPO wäre. Allerdings weist der Gläubiger zu Recht darauf hin, dass er selbst ohne Einwilligung Dritter die in Rede stehenden Markierungsarbeiten nicht vornehmen (lassen) darf, weil insoweit Rechte Dritter – der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sowie der Sondernutzungsberechtigten – entgegenstehen.

Rechtliche Hindernisse begründen unvertretbare Handlung

Die Vornahme der titulierten Handlung ist vorliegend also unzweifelhaft von der Zustimmung Dritter abhängig, weswegen die Verhängung eines Zwangsmittels nach § 888 ZPO in Betracht kommt. Das wäre nur anders zu beurteilen, wenn die Schuldnerin dargetan hätte, dass sie mit der gebotenen Intensität versucht hat, die Dritten zur Zustimmung zu den in Rede stehenden Markierungsarbeiten zu bewegen. In diesem Fall wäre kein Wille mehr zu beugen, was gesicherter Rechtslage entspricht (s. auch BGH, 9.10.2013 – I ZB 51/11; OLG Hamburg NJW-RR 2014, 133; OLG Stuttgart, 26.7.2005 – 5 W 36/05; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 888 Rn 6).

Zulässige Einwendung: Versuche der Überwindung der Hindernisse durch SU seien gescheitert

Die Schuldnerin hätte daher darzulegen gehabt, dass die Berechtigten mit der Vornahme der Markierungsarbeiten nicht einverstanden sind und was sie, die Schuldnerin, bisher – vergeblich – unternommen hat, um deren Einwilligung zu den bzw. Duldung der Arbeiten zu erreichen (vgl. BGH NJW-RR 2009, 443, 444). Entsprechenden Aufforderungen des Gerichts, dazu vorzutragen, ist die Schuldnerin aber bis zuletzt nicht nachgekommen. Auch hat sie ihre Ankündigung, sich mit der neuen Verwaltung in Verbindung zu setzen und dort um Zustimmung zur Ausführung der avisierten Arbeiten zu bitten, bisher nicht umgesetzt. Entgegen ihrer Meinung ist es im Streitfall auch nicht erforderlich, dass der Gläubiger zuvor, um die Voraussetzungen des § 888 ZPO zu erfüllen, einen darauf gerichteten Hilfsantrag mit einem Hauptantrag nach § 887 ZPO hätte verbinden müssen. Es versteht sich von selbst, dass ihm bei einem abgelehnten Antrag nach § 888 ZPO, wie er hier gestellt worden ist, der prozessuale Weg über einen neuerlichen Antrag nach § 887 ZPO offen gestanden hätte.

Hartnäckige Weigerung begründet hohes Zwangsgeld

Bei der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes von 1.000 EUR hat das Gericht vor allem den Umstand berücksichtigt, dass sich die Schuldnerin hartnäckig weigert, ihrer titulierten Verpflichtung nachzukommen und – wie schon im Erkenntnisverfahren – ihre vertröstenden Ankündigungen stets unerfüllt lässt. Das gilt gl...