FoVo 08/2009, Der Nachweis des Annahmeverzuges in der Zw ... / 3 III. Der Praxistipp

Der Entscheidung des KG ist uneingeschränkt zuzustimmen. Nach §§ 756, 765 ZPO darf die Zwangsvollstreckung bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung nur beginnen, wenn dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten wurde.

Entscheidend für Annahmeverzug ist materielles Recht

Welche Anstrengungen der Gläubiger insoweit gegenüber dem Schuldner als Gläubiger der Zug-um-Zug-Leistung unternehmen muss, ergibt sich aus den §§ 293 ff. BGB. Nach § 294 ZPO ist grundsätzlich ein tatsächliches Angebot erforderlich.

Praxis-Beispiel

Soweit der Schuldner verurteilt wurde, den Kaufpreis für einen erworbenen, aber mangelhaften Pkw Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw zu leisten, muss der Gläubiger des Rückzahlungsanspruches dem Schuldner den Pkw in dem Zeitpunkt anbieten, in dem der Gerichtsvollzieher die im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Gegenstände pfänden (§ 808 ZPO) oder einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zustellen (§ 829 Abs. 3 ZPO) will.

Ein wörtliches Angebot reicht dagegen nach § 295 ZPO nur dann, wenn der Schuldner bereits erklärt hat, dass er die Zug-um-Zug-Leistung nicht annehmen werde oder aber – wie im Fall des BGH – eine Mitwirkungshandlung erforderlich ist, er etwa die Sache abholen oder den Zugang zu einem geschützten Bereich ermöglichen muss.

Tatsächliches Angebot bei Vollstreckung?

In der Praxis zeigt sich, dass das tatsächliche Angebot kaum zu bewerkstelligen, jedenfalls aber mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Deshalb kommt es darauf an, auf die Ausnahmen von §§ 756, 765 ZPO zurückgreifen zu können. Ein Angebot der Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise ist nämlich entbehrlich, wenn der Annahmeverzug durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde geführt werden kann. Bei einem Urteil handelt es sich um eine solche Urkunde.

Hinweis

Die Zwangsvollstreckung beginnt im Erkenntnisverfahren: Bei einer entsprechenden Zahlungsklage, bei der eine Zug-um-Zug-Verurteilung nicht ausgeschlossen ist, sollte immer geprüft werden, ob der Gegner sich mit der Annahme der Gegenleistung im Verzug befindet. Für diesen Fall sollte neben dem Zahlungsantrag immer beantragt werden "festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme des … im Annahmeverzug befindet".

Dies ist auch dann möglich, wenn der Gläubiger zunächst die unbedingte Verurteilung erstrebt, etwa weil er behauptet, seine Leistung mangelfrei erbracht zu haben. In diesem Falle kann die Zug-um-Zug-Verurteilung und damit auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges hilfsweise erfolgen, etwa wenn der Unternehmer geltend macht, dass er im Übrigen die kulanzweise Nachbesserung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht angeboten habe, diese aber von dem Beklagten abgelehnt worden sei.

Ist die unmittelbare Verbindung des Leistungsantrages mit dem Feststellungsantrag möglich, wird die Möglichkeit aber nicht genutzt, eröffnet die von dem KG in Bezug genommene Rechtsprechung des BGH dem Gläubiger auch die nachträgliche Feststellungsklage. Allerdings muss er befürchten, dass der Schuldner geltend macht, dass die durch den zweiten Prozess entstandenen Kosten nicht notwendig und damit nicht erstattungsfähig seien.

So können Sie vorgehen

Ist dagegen eine unmittelbare Verbindung nicht möglich, stehen dem Gläubiger zwei Wege offen:

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Er kann die Gegenleistung in der dem Schuldner gebührenden Weise bei der Zwangsvollstreckung anbieten. Wer die Kosten dieses Angebotes zu tragen hat, richtet sich nach dem materiellen Recht. Damit wird die Kosten regelmäßig der Gläubiger zu tragen haben.

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Er kann die Gegenleistung zunächst außerhalb der Zwangsvollstreckung in einer Weise anbieten, die den Verzug der Annahme begründet. Dabei kann er auch zunächst nur ein wörtliches Angebot unterbreiten, was dann zur Begründung des Annahmeverzuges reicht, wenn der Schuldner darauf die Annahme der Gegenleistung oder die Mitwirkung ablehnt. Der Vorteil liegt darin, dass sich der Gläubiger in diesem Fall nicht mit dem GV abstimmen muss. Liegen die Voraussetzungen des Annahmeverzuges sodann vor, kann er Feststellungsklage erheben.