FoVo 2/2012, Schuldner zahlt vor Titelerlass / 3 III. Der Praxistipp

Schuldner hat Bereicherungsanspruch …

Am Ende dürfte es keinen Zweifeln unterliegen, dass der Gläubiger aus der geschilderten Situation nicht den Nutzen ziehen kann und den Vollstreckungsbetrag zumindest einmal herauszugeben hat. Die ursprüngliche Zahlung hat ihren Zweck nicht erfüllt und ist deshalb nach § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB zurückzugewähren. Denkbar ist allerdings, dass dieser Anspruch wegen des auch im vorliegenden Fall falsch eingeschlagenen Rechtsweges über § 767 BGB bereits verjährt ist.

… der aber gepfändet oder gegen den aufgerechnet werden kann!

Hat der Schuldner die Vollstreckungsforderung noch nicht ausgeglichen, so kann der Gläubiger der tatsächlichen Herausgabe der Bereicherung allerdings dadurch entgehen, dass er entweder mit seinem eigenen Anspruch die Aufrechnung erklärt oder – wenn dem tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen – er den Anspruch pfändet. Letzteres macht den Anspruch insolvenzfest! Er ist dann im Pfändungsverfahren zugleich Gläubiger und Drittschuldner.

Gläubiger hat sich zu Recht gewehrt

Trotz der vorstehenden Möglichkeiten hat sich der Gläubiger zu Recht gegen die Vollstreckungsgegenklage gewehrt. Hätte er die Zwangsvollstreckung beendet und den Titel an die Schuldnerin herausgegeben, hätte er die Kosten der Zwangsvollstreckung tragen müssen. Deshalb ist es sachgerecht, durch die Abweisung der Vollstreckungsgegenklage die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung bestätigt zu bekommen. Der Schuldner bzw. der Bevollmächtigte haben alle denkbaren Fehler gemacht, die zu machen waren.

Streitfrage zur Präklusion beim VB und VU

Nach der in der Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Auffassung (RGZ 55, 187, 191; Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 40 Rn 86 f.; Schuschke/Walker/Raebel, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 767 ZPO Rn 33) sind beim VU wie beim VB auch solche Einwendungen ausgeschlossen, die nach dem Erlass, aber vor dem Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sind und deshalb mit dem Einspruch noch hätten geltend gemacht werden können. Nach Ansicht des OLG Hamm (NJW-RR 2000, 659) und von Teilen des Schrifttums soll der Einwand der Erfüllung im Anschluss an ein VU oder einen VB dagegen nur dann präkludiert sein, wenn er zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über die Vollstreckungsgegenklage noch mit dem Einspruch geltend gemacht werden könnte (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rn 40; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl., § 12 Rn 16; Otto, Die Präklusion, S. 69 ff., 72; ders., JA 1981, 649, 650; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., § 15 I 2; Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, 2. Aufl., § 13 III 2 S. 215; Schumann, NJW 1982, 1862). Der BGH hat die Frage in seiner Entscheidung weiter offen gelassen. Hier ist also Vorsicht geboten.