Leitsatz
Die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Avalbürgschaft, die der Gl beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, hängt nicht davon ab, dass dem SU zuvor eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels zugestellt wurde. Vielmehr reicht es grundsätzlich aus, dass der Gl im Zeitpunkt der kostenauslösenden Maßnahme im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und der SU in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung einen Zeitraum von 14 Tagen zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung hat verstreichen lassen.
BGH, 4.10.2012 – VII ZB 11/10
1 I. Der Fall
Kosten der Bürgschaft drei Wochen nach Titel zu erstatten?
Unter dem 8.1.2008 verurteilte das LG die SU, 41.506,70 EUR nebst Zinsen an die Gl zu zahlen. Das vorläufig vollstreckbare Urteil wurde den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der SU am 11.1.2008 zugestellt. Nachdem den Gl am 18.1.2008 eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt worden war, beauftragten sie am 28.1.2008 den GV mit der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO. Am 29.1.2008 erhielten die Gl zur Durchführung der endgültigen Zwangsvollstreckung eine Bankbürgschaft. Unter dem 31.1.2008 beauftragten sie den GV unter Nachweis der Bürgschaft mit der endgültigen Vollstreckung. Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils wurde der SU am 6.2.2008 zugestellt. Sie bezahlte die titulierten Forderungen am 7.2.2008.
AG: ja – LG: nein
Das Vollstreckungsgericht hat die Kosten der Bankbürgschaft auf Antrag der Gl als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung angesehen und gemäß § 788 Abs. 2 ZPO gegen die SU festgesetzt. Auf die Beschwerde der SU hat das LG den Beschluss aufgehoben und den Festsetzungsantrag der Gl zurückgewiesen.
2 II. Die Entscheidung/Der Praxistipp
BGH folgt LG nicht
Zu Unrecht hat das LG die Beschaffung einer Bürgschaft wegen der von ihm festgestellten besonderen Umstände des Streitfalles als nicht notwendig im Sinne des § 788 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO angesehen und schon deshalb die hierdurch angefallenen Kosten insgesamt für nicht erstattungsfähig gehalten.
Entscheidende Frage: notwendige Kosten?
Das LG geht davon aus, dass die Beschaffungskosten für eine zu leistende Sicherheit Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO sind. Das entspricht der h.M. in der Rechtsprechung und in der Literatur (OLG Koblenz MDR 2004, 835; OLG Düsseldorf JurBüro 2003, 47; OLG München NJW-RR 2000, 517, 518; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 788 Rn 5; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 788 Rn 3, jeweils m.w.N; offen gelassen von BGH NJW-RR 2008, 515), ist aber nicht unbestritten (vgl. MüKoZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 788 Rn 17; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn 11). Der BGH braucht diesen Streit nicht zu entscheiden. Rechnet man die Kosten einer beigebrachten Bürgschaft dem Zwangsvollstreckungsverfahren zu, hängt ihre Erstattungsfähigkeit gemäß § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO davon ab, ob sie notwendig waren. Für die Gegenauffassung gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn dann handelt es sich bei derartigen Kosten, die zur Vorbereitung der Vollstreckung aus dem Titel beim Gl anfallen, um Verfahrenskosten im weiteren Sinn, deren Erstattungsfähigkeit auf dem zugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis beruht (BGH NJW-RR 2008, 515; BGH NJW 1974, 693) und deshalb ebenfalls nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beurteilen ist. Daraus folgt, dass die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachten Bürgschaft ungeachtet ihrer Rechtsnatur gemäß § 103 Abs. 2, §§ 104, 107 ZPO (vgl. § 788 Abs. 2 Satz 1 ZPO) gerichtlich festzusetzen sind, soweit es sich um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung handelt.
Kosten auslösende Maßnahme war objektiv erforderlich
Bei den in Rede stehenden Aufwendungen der Gl für die Beibringung einer Bürgschaft handelt es sich jedenfalls dem Grunde nach um notwendige und deshalb erstattungsfähige Kosten der Rechtsverfolgung, § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kosten auslösende Maßnahmen des Gl, die der Zwangsvollstreckung oder ihrer Vorbereitung dienen, sind im obigen Sinne notwendig, wenn der Gl sie bei verständiger Würdigung der Sachlage im Zeitpunkt ihrer Vornahme zur Durchsetzung seines titulierten Anspruchs objektiv für erforderlich halten durfte (BGH NJW 2010, 1007; BGH NJW-RR 2003, 1581). Hierzu muss er jedenfalls im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels über eine im maßgeblichen Zeitpunkt fällige Forderung sein (BGH NJW-RR 2003, 1581) und es muss dem SU eine nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles angemessene Frist zur freiwilligen Leistung zur Verfügung gestanden haben (BGH NJW-RR 2003, 158; BVerfGE 99, 338).
Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltsgebühr
Auf dieser Grundlage hat der BGH entschieden, dass die Erstattungsfähigkeit der durch eine Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung ausgelösten anwaltlichen Vollstreckungsgebühr nicht davon abhängt, ob der Anwalt zuvor die Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels bewirkt hat. In einem solchen Fall re...