Hat der GV besondere Erkenntnisse, darf er ZwV vorläufig einstellen
Der Gerichtsvollzieher darf das Verfahren zur Vollstreckung eines Haftbefehls – vorläufig – einstellen, wenn der Schuldner nicht aufzufinden oder nicht anzutreffen ist (§ 187 Nr. 5 Satz 1 GVGA). Dabei ist die Vorgehensweise des Gerichtsvollziehers, grundsätzlich auf Erkenntnisse anderer bei ihm laufender Vollstreckungsverfahren zurückzugreifen, nicht zu beanstanden. Den Regelungen der GVGA ist umgekehrt der Rechtsgedanke zu entnehmen, gesicherte Erkenntnisse aus anderen Verfahren auch für ein etwaiges neues Verfahren fruchtbar zu machen.
Aber erst einmal sind alle Anstrengungen zu unternehmen
Die GVGA liefert auch nähere Anhaltspunkte für das Merkmal, der Schuldner sei "nicht aufzufinden oder nicht anzutreffen". Denn der Gerichtsvollzieher soll – erst – nach wiederholtem fruchtlosem Verhaftungsversuch in einer Wohnung dem Gläubiger anheim geben, einen gerichtlichen Beschluss über die Verhaftung zur Nachtzeit zu erwirken. Dabei muss mindestens einer dieser Verhaftungsversuche kurz vor Beginn oder nach Beendigung der Nachtzeit erfolgt sein (§ 187 Nr. 5 Satz 2 GVGA). Diese Voraussetzung (zwei Verhaftungsversuche innerhalb der Wohnung) ist bislang nicht erfüllt.
AG verlangt sogar drei Versuche
Allerdings erfordern der grundgesetzlich geschützte Raum der Wohnung und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein ausgewogenes Vorgehen. Deshalb ist der GV gehalten, vor einer zwangsweisen Durchsuchung der Wohnung Vollstreckungsversuche zu unternehmen, bei denen er auf ein freiwilliges Öffnen der Wohnungstür durch den Schuldner wartet. Die GVGA enthält hierzu keine ausdrücklichen Regelungen. Deshalb ist es sinnvoll, die Vorschrift des § 187 Nr. 6 Satz 2 GVGA entsprechend anzuwenden (welche die Voraussetzungen für eine Vollstreckung zur Nachtzeit näher bezeichnet). Danach sollten zwei Vollstreckungsversuche kurz vor Beginn oder nach Beendigung der Nachtzeit geschehen, bevor dann im dritten Versuch eine (erstmalige) Zwangsöffnung geschieht.
Kein Nachweis, dass der SU anwesend ist
Auch die Zwangsöffnung als solche muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werden. Dabei überspannt es allerdings die Anforderungen des Schuldnerschutzes einseitig zum Nachteil des Gläubigers, wenn – positiv – ein begründeter Anlass zu der Annahme gefordert wird, der Schuldner halte sich in der Wohnung auf (so aber AG Berlin-Charlottenburg v. 3.7.1980, 30 M 8048/80). Diese Handhabung würde dazu führen, dass sich ein Schuldner einfach durch Nichtöffnung der Wohnung seiner Verhaftung entziehen könnte (AG Halle (Saale) v. 24.6.2008, 53 M 3508/08). Wohl fehlt es an der Berechtigung zur gewaltsamen Öffnung der Wohnung, wenn praktisch feststeht, dass diese durch den Schuldner nicht mehr benutzt wird. Erkenntnisse hierzu kann (und muss) der Gerichtsvollzieher durch Beobachtungen vor Ort und – soweit möglich – Befragungen von Nachbarn gewinnen.