Freiberuflersozietät/Partnerschaft / 3.4 Abfärbewirkung bei Beteiligung berufsfremder Personen

Nur wenn sämtliche Mitunternehmer entweder Freiberufler oder sonstig selbstständig Tätige i. S. v. § 18 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 EStG sind und entsprechende Leistungen für Rechnung der Gesellschaft erbringen – also keine Berufsfremde sind –, kann die Gesellschaft Einkünfte i. S. d. § 18 EStG erzielen.^[1]

Wird an einer Freiberufler-Sozietät eine sog. berufsfremde Person beteiligt, ist der gesamte von der Sozietät erzielte Gewinn nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln (Abfärbewirkung).^[2] Bagatellgrenzen für eine geringfügige "Beteiligung" Berufsfremder gibt es nicht.^[3] Ene Aufteilung der Einkünfte in solche des Freiberuflers nach § 18 EStG und solche des Berufsfremden aus Gewerbebetrieb ist nicht möglich.^[4]

Entsprechendes gilt, wenn sich eine sog. Freiberufler-Kapitalgesellschaft mitunternehmerisch an einer Freiberufler-Personengesellschaft beteiligt; auch in diesem Fall erzielt die Personengesellschaft insgesamt gewerbliche Einkünfte. Kapitalgesellschaften sind stets "berufsfremd".^[5] Eine Freiberufler-GmbH & Co. KG unterliegt selbst dann der Gewerbesteuerpflicht, wenn die Komplementär-GmbH nicht am Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist. Die Komplementär-GmbH ist nach der Rechtsprechung stets Mitunternehmerin.^[6]

Gilt wegen der Beteiligung eines Berufsfremden an einer im Übrigen aus Freiberuflern bestehenden Personengesellschaft diese Gesellschaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als Gewerbebetrieb, ist der relativ geringe "Beteiligungsumfang" des Berufsfremden (hier: 3,35 %) kein Grund, von dieser Rechtsfolge im Wege einschränkender Auslegung abzusehen.^[7]

"Doppelstöckige" Personengesellschaften können nur Einkünfte i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 EStG erzielen, wenn sowohl die Obergesellschaft als auch die Untergesellschaft ausschließlich derartige Einkünfte erzielt und sämtliche Mitunternehmer der Ober- und Untergesellschaft mitarbeitende Berufsträger i. S. d. § 18 EStG sind.^[8] Im Urteilsfall war an einer Ingenieur-GbR als Obergesellschaft eine Partnerschaftsgesellschaft beteiligt. Diese bestand im Wesentlichen ebenfalls aus Ingenieuren. Ein Gesellschafter war jedoch Diplom-Kaufmann. Er nahm die kaufmännische Betreuung des gesamten Konzerns wahr. Der Diplom-Kaufmann war "berufsfremd", daher behandelt der BFH die Einkünfte der GbR als gewerbliche.

Eine Unterpersonengesellschaft erzielt nur dann freiberufliche Einkünfte, wenn neben den unmittelbar an ihr beteiligten natürlichen Personen alle mittelbar beteiligten Gesellschafter der Obergesellschaften über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und in der Unterpersonengesellschaft zumindest in geringfügigem Umfang leitend und eigenverantwortlich mitarbeiten. Ist das nicht der Fall, liegen gewerbliche Einkünfte vor.^[9]

Freiberufliche und keine gewerblichen Einkünfte liegen dagegen vor, wenn sich Freiberufler unterschiedlicher Fachrichtungen, z. B. Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, zu einer interprofessionellen Sozietät zusammenschließen und alle Gesellschafter in ihrem Bereich "leitend und eigenverantwortlich" tätig sind.^[10]

Nicht berufsfremd sind Mitunternehmer, die eine sonstige selbstständige Tätigkeit i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ausüben.^[11]

[1] Korn, KÖSDI 2017 S. 20357, Tz. 6.

[2] BFH, Urteil v. 9.10.1986, IV R 235/84, BStBl 1987 II S. 124; BFH, Urteil v. 23.11.2000, IV R 48/99, BStBl 2001 II S. 241; BFH, Urteil v. 27.8.2014, VIII R 6/12, BStBl 2015 II S. 1002; BFH, Urteil v.3.11.2015, VIII R 62/13, BStBl 2016 II S. 381, Rn. 11; BFH, Urteil v. 3.11.2015, VIII R 63/13, BStBl 2016 II S. 383.

[3] BFH, Urteil v. 28.10.2008, VIII R 69/06, BStBl 2009 II S. 642; BFH, Urteil v. 10.10.2012, VIII R 42/10, BStBl 2013 II S. 79; BFH, Urteil v. 4.8.2020, VIII R 24/17, BStBl 2021 II S. 81,

Korn, KÖSDI 2017 S. 20357, Tz. 6.

[4] BFH, Urteil v. 10.8.2010, VIII R 44/07, BFH/NV 2011 S. 20, Rn. 16.

[5] BFH, Urteil v. 8.4.2008, VIII R 73/05, BStBl 2008 II S. 681.

[6] BFH, Urteil v. 10.10.2012, VIII R 42/10, BStBl 2013 II S. 79.

[7] BFH, Urteil v. 28.10.2008, VIII R 69/06, BStBl 2009 II. S. 642 Rn. 40.

[8] BFH, Urteil v. 28.10.2008, VIII R 69/06, BStBl 2009 II S. 642.

[9] BFH, Urteil v. 4.8.2020, VIII R 24/17, BStBl 2021 II S. 81.

[10] OFD Hannover, Verfügung v. 1.7.2007, G 1401 – 24 – StO 252, DB 2007 S. 1897; BFH, Urteil v. 27.8.2014, VIII R 6/12, BStBl 2015 II S. 1002 Rn. 18.

[11] BFH, Urteil v. 27.8.2014, VIII R 6/12, BStBl 2015 II S. 1002 Rn. 18 für einen an einer Rechtsanwaltssozietät beteiligten Insolvenzverwalter, der sich auf diese Tätigkeit beschränkte.