2.3.1 Grundsätze
Nach den Bestimmungen der §§ 652 ff. BGB bestehen zunächst keine bestimmten Formerfordernisse für das Zustandekommen eines Maklervertrags. Er kann also grundsätzlich mündlich, in Textform oder schriftlich geschlossen werden. Dies gilt aber nicht für den Bereich des Wohnungseigentums, so es sich nicht um eine Teileigentumseinheit handelt. Vielfach kommt in letzterem Fall ein Maklervertrag auch durch schlüssige Handlung konkludent zustande. Wie jeder sonstige schuldrechtliche Vertrag, setzt auch der Maklervertrag grundsätzlich ein Angebot und dessen Annahme voraus.
Suchauftrag
Der Kaufinteressent, der eine interessante Kapitalanlage sucht, beauftragt den Makler mit der Suche nach einem geeigneten Objekt in einer Wohnungseigentumsanlage. Der Makler teilt dem Kaufinteressenten mit, dass er gerne für ihn tätig und sich auf die Suche nach geeigneten Objekten machen wird.
Damit ist ein Maklervertrag zustande gekommen, soweit es sich um Teileigentum handelt. Der Makler hat das Angebot des Kaufinteressenten angenommen. Da im Maklerrecht – mit äußerst praxisrelevanter Ausnahme des Bereichs der Wohnraumvermittlung und Veräußerungsgeschäften von Wohnungen und Einfamilienhäusern – keine besonderen Formvorschriften zu beachten sind, spielt es keine Rolle, ob der Vertragsschluss mündlich, in Textform oder schriftlich erfolgt. Der Makler muss jedoch unbedingt beachten, seinen Kunden über dessen Widerrufsrecht aufzuklären, wenn es sich bei diesem um einen Verbraucher handelt und der Maklervertrag im Wege des Fernabsatzes oder außerhalb der Geschäftsräume des Maklers geschlossen wird. Dies gilt dann nicht, wenn der Kaufinteressent den Makler in dessen Geschäftsräumen aufgesucht und dort den Vertrag geschlossen hat. Dass die Provisionspflicht nicht thematisiert wurde, ist nicht bedeutsam, da der Kunde einen Suchauftrag erteilt und er insoweit davon ausgehen muss, dass der Makler nur gegen Entgelt tätig wird.[1]
Maklerinitiative
Anlässlich eines Besichtigungstermins mit mehreren Interessenten wird der Makler auf einen Teilnehmer aufmerksam, dem das Besichtigungsobjekt offensichtlich nicht zusagt. Er bietet diesem Interessenten an, nach einem für ihn geeigneten Objekt zu suchen. Dieser nimmt dankend an.
Anders als beim Suchauftrag muss der Interessent hier nicht davon ausgehen, dass der Makler im Erfolgsfall eine Provision von ihm verlangen wird. Vielmehr kann er annehmen, der Makler habe ggf. entsprechende Objekte in seinem Bestand und werde insoweit vom Verkäufer entlohnt.[2] Ein "klassischer" provisionspflichtiger Maklervertrag ist hier also nicht zustande gekommen. Bietet der Makler allerdings nicht nur die Suche an, sondern macht er auch deutlich, dass der Interessent im Fall des Abschlusses eines Hauptvertrags Provision an den Makler zahlen muss, ist ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen, so der Interessent sein Einverständnis mit der Provisionsforderung erklärt hat.
"Gefallenlassen" von Maklerleistungen
Das bloße "Gefallenlassen" von Maklerleistungen seitens eines Interessenten genügt nicht, damit ein Maklervertrag zustande kommt.[3] Tritt der Makler als Verkäufermakler auf, muss er sich stets vor Augen halten, dass etwaige Kaufinteressenten davon ausgehen, dass seine Leistung bereits vom Verkäufer bezahlt wird. Möchte sich der Makler eine Provision vom Interessenten sichern, ist es allein seine Sache, diese beweisbar so zu verlangen, dass der Kunde in Kenntnis dieses Provisionsverlangens weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt.[4] Erbringt der Makler bereits die Maklertätigkeit bevor der Interessent dem konkreten Provisionsverlangen zustimmt, hat der Makler dem Interessenten seine Tätigkeit mehr oder weniger aufgedrängt, weshalb kein Provisionsanspruch entsteht. Der Makler kann in derartigen Fällen immer noch versuchen, nachträglich ein Provisionsversprechen des Auftraggebers herbeizuführen, wobei dieser nur in den seltensten Fällen darauf eingehen wird.
Auch bei bereits erbrachter Maklerleistung kann ein Provisionsanspruch gegen den Interessenten bestehen, nämlich dann, wenn er in Kenntnis eines ausdrücklichen Provisionsverlangens des Maklers weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt. Wiederum im Bereich der Wohnungsvermarktung bedarf es eines entsprechenden Vertrags in Schriftform.
Der Besichtigungstermin
Auf Wunsch des Kaufinteressenten übersendet der Makler diesem ein Objekt-Exposé mit den maßgeblichen Angaben über den Ort der Liegenschaft der Wohnanlage sowie die Kontaktdaten des Verkäufers, das auch eine ausdrückliche Provisionsforderung enthält. Der Interessent bittet um Durchführung eines Besichtigungstermins. Hier hat der Makler zwar seine Nachweistätigkeit bereits erbracht. Da der Kaufinteressent aber weitere Dienste von ihm fordert, hat der Makler Anspruch auf Provision im Erfolgsfall, wenn es sich um eine Teileigentumseinheit handelt, oder er im Fall einer Wohnungseinheit noch eine vertragliche Abrede mit dem Erwerber treffen kann. Dann aber kann er k...
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