Gesellschafterwechsel bei Vorgesellschaft

Leitsatz

Vor der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister bestehen noch keine Geschäftsanteile. Ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft ist daher nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags möglich. Auf einen fehlerhaften Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar.

Sachverhalt

Die Klägerin schloss mit der nicht im Handelsregister eingetragenen Z-GmbH einen Subunternehmervertrag, aus dem ihr ein Restwerklohn zusteht. Die Z-GmbH war am 15.7.1997 von den Gesellschaftern Z, K, A und M gegründet worden. Jeder Gesellschafter sollte einen Geschäftsanteil von 12500 DM übernehmen. M übertrug ihren Anteil teilweise auf Z und teilweise auf B. Dieser erklärte dann seinen Austritt aus der Gesellschaft. Nach zwischenzeitlichem Abschluss des Subunternehmervertrags mit der Klägerin übertrug Z mit notariellem Vertrag vom 16.1.1998 seinen Anteil in Höhe von 10000 DM auf den Beklagten. Der Anteil von B und weitere Teilanteile der übrigen Gesellschafter wurden auf den weiteren Erwerber N übertragen. Auf diese Weise sollten Z, K, A, der Beklagte und N mit je 10000 DM an der Gesellschaft beteiligt sein. Die Gesellschaft wurde in der Folge nicht im Handelsregister eingetragen. Sie stellte Anfang 1998 ihre Geschäftstätigkeit ein. Der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wurde mangels Masse abgelehnt. Die Klägerin meint, der Beklagte sei Mitglied der Vorgesellschaft geworden und hafte als solches für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich. Dementsprechend nimmt sie ihn auf Zahlung des Restwerklohns in Anspruch. Der BGH wies die Klage ab.

Entscheidung

Nach der Rechtsprechung besteht vor der Eintragung der GmbH noch kein Geschäftsanteil, der übertragen werden kann. Möglich ist nur die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils, die aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam wird. Zuvor ist eine Änderung des Gesellschafterkreises nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags möglich^[1]. Eine solche Vertragsänderung ist hier nicht erfolgt, weil nicht alle Mitglieder der Vorgesellschaft an der notariellen Vereinbarung vom 16.1.1998 beteiligt waren. Selbst wenn seinerzeit eine Änderung des Gesellschaftsvertrags beabsichtigt gewesen sein sollte, fehlte es für deren Wirksamkeit an der notariellen Beurkundung.

Der Beklagte ist auch nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter der Vorgesellschaft zu behandeln. Für den Fall einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung eines GmbH-Anteils sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar^[2]. Die Anteilsübertragung ist also von Anfang an unwirksam. Die Gesellschaft ist lediglich nach § 16 Abs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet, denjenigen als Gesellschafter zu behandeln, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist. Damit ist ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Auf die Vorgesellschaft sind die für die GmbH geltenden Regeln anzuwenden, soweit sie nicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Diese Ausnahme greift hier nicht ein. Das Erfordernis einer Gesellschaftsvertragsänderung zur Auswechslung eines Gesellschafters setzt gerade voraus, dass die Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Danach ist der Beklagte nicht wie ein Gesellschafter der Z-GmbH in Gründung zu behandeln.

Praxishinweis

Der BGH verneint auch eine Zahlungsverpflichtung nach Rechtsscheinsgrundsätzen. Denn der Subunternehmervertrag wurde unstreitig zu einem Zeitpunkt geschlossen, als sich der Beklagte an der Vorgesellschaft noch nicht beteiligen wollte. Damit konnte die Klägerin auch nicht auf einen etwaigen von diesem gesetzten Rechtsschein vertrauen.

Link zur Entscheidung

BGH-Urteil vom 13.12.2004, II ZR 409/02

[1] Vgl. BGH-Urteil vom 27.1.1997, II ZR 123/94, NJW 1997, S. 1507

[2] Vgl. BGH-Urteil vom 27.3.1995, II ZR 3/94, ZIP 1995, S. 1085