Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 709 Vorläufige ... / 2 Höhe der Sicherheitsleistung

Rz. 2

Das Prozessgericht setzt die Sicherheit im Tenor seines Urteils fest. Dies geschieht grundsätzlich der Höhe nach in Geld. Für die Art der Sicherheitsleistung findet § 108 ZPO Anwendung. Das Gericht kann auch eine andere Art der Sicherheitsleistung zulassen. Die Höhe der Sicherheitsleistung ist so zu bemessen, dass die Schäden, die ein Schuldner durch die Vollstreckung eines später abgeänderten oder aufgehobenen Urteils erleiden kann, abgedeckt sind (OLG Hamm, NJW 2019, 1755; OLG Karlsruhe, Urteil v. 10.10.2018,  6 U 82/18 – Juris; OLGR Koblenz, 2008, 649). Da der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO lediglich insoweit abgesichert werden soll, wie die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO beruht, ist die Sicherheitsleistung wie auch der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach Prozessrechtsverhältnissen, Streitgegenständen und Parteien getrennt zu bestimmen. Für die gesonderte Vollstreckung einzelner von mehreren Ansprüchen können auf Antrag Teilsicherheiten festgesetzt werden (OLG Düsseldorf, Urteil v. 16.6.2020, 4a O 20/19). Soweit sich ein (möglicherweise weiterer) Vollstreckungsschaden nicht konkret absehen lässt, ist er zu schätzen, z. B. in Form eines angemessenen Aufschlages auf den Wert der vorläufig vollstreckbaren Leistung (BeckOK/ZPO-Ulrici, § 709 Rn. 3). Im Falle der Verurteilung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung bemisst sich die nach § 709 Satz 1 ZPO zu bestimmende Sicherheit grundsätzlich nach dem Betrag der ausgeurteilten Sicherheit nebst Kostenzuschlag und möglicher weiterer Vollstreckungsschäden (OLG Karlsruhe, Teilurteil v. 11.10.2016, 8 U 102/16- Juris; Auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalles kommt es nicht an (OLG Karlsruhe, Teilurteil v. 11.10.2016, 8 U 102/16 - Juris; a. A. OLG Hamburg, BauR 2016, 720). Sie ist grundsätzlich der Höhe nach zu beziffern (OLG Frankfurt/Main, MDR 1996, 961; OLG Köln, NJW-RR 1995, 1280; a. A. bei Teilvollstreckungen: KG, NJW 1977, 2270; Brox/Walker, Rn. 58). Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Höhe, die nach § 108 ZPO im freien Ermessen des Gerichts liegt, muss die Frage sein, welcher Schaden durch eine unberechtigte Vollstreckung droht. In der Praxis werden grundsätzlich berücksichtigt: die vollstreckbare Hauptforderung nebst Zinsen und anderen Nebenforderungen, die verauslagten Gerichtskosten (Gebühr nach § 6 GKG; Zustellungskosten sowie Zeugen- und Sachverständigenauslagen) sowie die Gebühren des eigenen Rechtsanwalts (BGH, FamRZ 2015, 324; vgl. ausführlich: BeckOK/ZPO-Ulrici, § 709 Rn. 5 bis 5.5). Bei dem Beklagten, der im Regelfall lediglich hinsichtlich der Kosten die Vollstreckung betreiben kann, sind die von ihm verauslagten Vorschüsse für Sachverständige und Zeugen sowie dessen eigene Rechtsanwaltskosten anzusetzen. Der jeweils ermittelte Betrag ist konkret auszurechnen und angemessen aufzurunden. Bei Teilobsiegen bzw. -unterliegen sind die entsprechenden Quoten zu berücksichtigen. Hat beispielsweise der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu einem Viertel selbst zu tragen, so sind nur Haupt- und Nebenforderungen voll (wie ausgeurteilt) zu berücksichtigen, während die verauslagten Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten zu drei Vierteln zu berücksichtigen sind (1/4 hat der Kläger selbst zu tragen). Eine fiktive "Kostenausgleichung" (§ 106 Abs. 1 ZPO) wird nicht durchgeführt. Das gilt umgekehrt auch bei einem oder mehreren Beklagten.

Rz. 2a

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Sicherheitsleistung der Höhe nach zu beziffern ist, macht die Regelung in Satz 2. Danach kann bei Urteilen, die auf Zahlung von Geldforderungen lauten, die Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags zuzüglich eines prozentualen Zuschlags für Schäden des Schuldners, die über den beigetriebenen Betrag hinausgehen, bemessen werden. Dadurch soll die Tenorierung im Bereich der vorläufigen Vollstreckbarkeit erleichtert werden (BayObLG, Beschluss v. 18.07.2019, 1 VA 89/19,, juris). Die Neufassung des § 709 Satz 2 ZPO gibt allerdings nur dem Gläubiger die Möglichkeit, lediglich in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der zu vollstreckenden Forderung (Teil)Sicherheit leisten zu müssen. Demgegenüber muss der Schuldner stets in voller Höhe Sicherheit leisten, ist also zu einer Teilsicherheitsleistung nicht befugt. Dem ist bei der Tenorierung entsprechend Rechnung zu tragen (OLG Celle, InVo 2003, 238). Soweit auf einen anderen Inhalt als Geldforderungen gerichtete Ansprüche vollstreckt werden können, findet die Regelung des Satzes 2 keine Anwendung (BeckOK/ZPO-Ulrici, § 709 Rn. 7).