1 Grundsatz – Zweck
Rz. 1
Soweit Gegenstände des Nachlasses der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen, kann auch nur er allein darüber verfügen (§ 2205 BGB). Die seiner Verwaltung unterliegenden Rechte kann er auch nur allein gerichtlich geltend machen (§ 2212 BGB) und, soweit sie schon tituliert sein sollten, im Wege der Zwangsvollstreckung beitreiben. Rechtsnachfolger des Erblassers ist der Erbe und – natürlich – nicht der Testamentsvollstrecker. Eine Umschreibung des vollstreckbaren Titels auf den Erben – als Rechtsnachfolger – ließe jedoch nicht die Zwangsvollstreckung in den Nachlass zu, wenn und soweit dieser der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegt (§ 748 ZPO). Deshalb regelt die Vorschrift die Umschreibung für und gegen den Testamentsvollstrecker entsprechend der Vorschriften der §§ 727, 730 bis 732 ZPO (Stein/Jonas/Münzberg, § 749 Rn. 1). Die Bestimmung gilt für Urteile und alle sonstigen Vollstreckungstitel. Der Titel muss für oder gegen den Erblasser zu dessen Lebzeiten errichtet, aber nicht notwendig rechtskräftig geworden sein (Musielak/Voit/Lackmann, § 749 Rn. 2). Nicht auf den Testamentsvollstrecker umgeschrieben werden können gegen den/die Erben erwirkte Titel (BeckOK/ZPO-Ulrici, § 749 Rn. 1). Neben den allgemeinen Voraussetzungen der Erteilung der Klausel ist erforderlich, dass aufgrund der Anordnung der Testamentsvollstreckung und der Annahme des Amtes seitens des Testamentsvollstreckers die Aktiv- bzw. Passivlegitimation des im nämlichen Titel als Gläubiger oder Schuldner ausgewiesenen Erblassers ganz oder teilweise auf den Testamentsvollstrecker, für oder gegen den die Klausel begehrt wird, übergegangen ist (BeckOK/ZPO-Ulrici, § 749 Rn. 3). Die Annahme der Erbschaft durch den/die Erben ist nicht Voraussetzung der Erteilung der Klausel (BeckOK/ZPO, a. a. O.).
Rz. 2
Die Vorschrift des § 749 ZPO ist auf andere Parteien kraft Amtes, die anstelle des Gläubigers oder des Schuldners die Verfügungsbefugnis über ein Vermögen übernommen haben (Nachlassverwalter, Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter), entsprechend anzuwenden (streitig MünchKomm/ZPO-Heßler, § 749 Rn. 7; BeckOK/ZPO-Ulrici, § 749 Rn. 2.1; Schuschke/Walker, § 749 Rn. 6; Stein/Jonas/Münzberg, § 749 Rn. 6).
2 Vollstreckung in den verwalteten Nachlass
Rz. 3
Verwaltet der Testamentsvollstrecker den ganzen Nachlass, so kann in diesen ein gegen den Erblasser errichteter und gegen den Testamentsvollstrecker umgeschriebener Titel vollstreckt werden (§ 748 i. V. m. § 749 ZPO). Werden nur einzelne Gegenstände verwaltet, so bedarf es zur Vollstreckung in diese Nachlassgegenstände einer vollstreckbaren Ausfertigung mit einer Klausel, die den gegen den Erblasser gerichteten Titel sowohl gegen den Erben auf Leistung (nach § 727 ZPO) als auch gegen den Testamentsvollstrecker auf Duldung der Zwangsvollstreckung (§ 748 Abs. 2 i. V. m. § 749 ZPO) umstellt, denn § 749 ZPO will dem Gläubiger die Beschaffung eines vollstreckbaren Titels erleichtern, nicht aber die in § 748 ZPO festgelegten Erfordernisse abändern.
3 Verfahren
Rz. 4
Die Klausel schreibt der zuständige Rechtspfleger auf Antrag um (§ 20 Nr. 12 RPflG). Anwaltszwang besteht nicht (§ 78 Abs. 3 ZPO). Der die Umschreibung beantragende Gläubiger hat das Bestehen und den Umfang der Testamentsvollstreckung mittels öffentlicher bzw. öffentlich beglaubigter Urkunden nachzuweisen (falls diese nicht offenkundig ist), was durch die Vorlage des Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2368 BGB; § 792 ZPO) geschehen kann. In der Klausel braucht nicht besonders angegeben zu werden, dass die Klausel nur zur Zwangsvollstreckung in den Nachlass berechtigt, da diese Beschränkung durch die Bezeichnung des Vollstreckungsschuldners als Testamentsvollstrecker hinreichend zum Ausdruck kommt. Sind mehrere Testamentsvollstrecker vorhanden und führen sie das Amt gemeinschaftlich (§§ 2197 Abs. 1, 2224 BGB), so muss der Titel gegen alle Testamentsvollstrecker umgeschrieben werden. Hat allerdings jeder der Testamentsvollstrecker einen eigenen Verwaltungsbereich, ist der Titel gegen den Testamentsvollstrecker umzuschreiben, der die zu pfändenden oder herauszugebenden Gegenstände allein verwaltet.
4 Umschreibung für und gegen den Testamentsvollstrecker
Rz. 5
Einen Titel, der zugunsten des Erblassers über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergangen ist, kann nur der Testamentsvollstrecker auf sich umschreiben lassen, denn der Erbe darf über dieses Recht weder verfügen, noch kann er es gerichtlich geltend machen (§§ 2211, 2212 BGB). Bei der Klauselerteilung für den Testamentsvollstrecker handelt es sich dann um eine weitere vollstreckbare Ausfertigung i. S. v. § 733 ZPO, wenn zuvor bereits dem Erblasser eine Klausel erteilt wurde. Die dem Erblasser erteilte Klausel kann der Testamentsvollstrecker ggf. von den Erben herausverlangen (BeckOK/ZPO-Ulrici, § 748 Rn. 8.1). Bei Klauselerteilung gegen den Testamentsvollstrecker ist die Differenzierung von § 748 ZPO zu beachten. Unterliegt der gesamte Nachlass der Testamentsvollstreckung, ist der Leistungstitel gegen den Erblasser unter Beachtung von § 733 ZPO als Lei...