Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 758a Richterli ... / 4.1 Gefahr im Verzug

Rz. 5

Absatz 1 Satz 2 verdeutlicht die weitere, in Art. 13 Abs. 2 GG ausdrücklich genannte Einschränkung des Richtervorbehalts für die Fälle der "Gefahr im Verzug". nachdem das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 3.4.1979 (vgl. oben) festgestellt hat, dass Gefahr im Verzug nur dann vorliege, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, ist diese bindende Erläuterung des verfassungsrechtlichen Begriffs in den Gesetzestext aufgenommen worden. Eine weitere gesetzliche Beschreibung, etwa durch Regelbeispiele, wird nicht getroffen. Im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit der Einzelfälle, die vom Gesetzgeber nicht umfassend vorhergesehen werden können, ist es vorzuziehen, die nähere Ausfüllung des Gefährdungsbegriffs der Rechtsprechung zu überlassen.

Rz. 6

Gefahr im Verzuge liegt dann vor, wenn die mit der Anrufung des Richters verbundene Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde (BVerfGE 51, 111; vgl. auch § 61 Abs. 4 GVGA). Ob eine solche Gefahr besteht, hat der Gerichtsvollzieher nach pflichtgemäßem Ermessen vor Ort an Hand konkreter Umstände zu beurteilen (LG Bamberg, DGVZ 1989, 152). Die allgemeine Befürchtung, der gewarnte Schuldner werde sich möglicherweise der Zwangsvollstreckung entziehen, reicht nicht aus. Der Gerichtsvollzieher muss vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine drohende Vollstreckungsvereitelung haben (LG Bamberg, DGVZ 1989, 152, 153; LG Kaiserslautern, DGVZ 1986, 63). Ein unmittelbar bevorstehender Umzug des Schuldners z. B. bedeutet für den Gläubiger die Gefahr einer solchen Vollstreckungsvereitelung (OLG Karlsruhe, DGVZ 1992, 41). Die Gefahr ist auch begründet, wenn der Gerichtsvollzieher erfährt, dass der Schuldner sich alsbald mitsamt seiner beweglichen Habe ins Ausland begeben will (LG Kaiserslautern, DGVZ 1986, 63). Gefahr im Verzuge liegt dann nahe, wenn ein Arrestbefehl oder eine einstweilige Verfügung zu vollstrecken ist; insbesondere wenn eine solche Anordnung ohne mündliche Verhandlung ergangen ist. Allerdings darf auch hier die Gefahr im Verzuge nicht automatisch angenommen werden, sondern ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen (streitig; AG Mönchengladbach-Rheydt, DGVZ 1980, 94; OLG Karlsruhe, DGVZ 1983, 139; Schuschke/Walker, § 758 Rn. 4; MünchKomm/ZPO-Heßler, § 758 Rn. 56 m. w. N.). Allenfalls bei einem persönlichen Arrest nach § 918 ZPO dürfte die Gefahr im Verzuge ohne weitere Prüfung anzunehmen sein, da er gegenüber dem dinglichen Arrest subsidiär ist und wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt (Schuldner ist dabei, sich ins Ausland abzusetzen). Da hier – im Regelfall – die Haft angeordnet ist, ist ein Zuwarten nicht opportun.

Nimmt der Gerichtsvollzieher Gefahr im Verzug an, ist er berechtigt – ohne weiteres – nach § 758 ZPO zu verfahren. Einer nachträglichen Genehmigung durch den Richter bedarf die Durchsuchung einschließlich eventueller Gewaltanwendung nicht.