Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 767 Vollstreck ... / 7 Innerprozessuale Präklusion (Abs. 3)

Rz. 69

Der Vollstreckungsschuldner muss in der von ihm zu erhebenden Vollstreckungsabwehrklage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war. Diese Präklusionsbestimmung ist auf alle Arten von Vollstreckungstiteln anwendbar, also auch auf solche, die nicht der Rechtskraft fähig sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Trennung von beachtlichen von den präkludierten Einwendungen ist der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz des ersten Rechtsstreits nach § 767 ZPO. Für die zweite Vollstreckungsabwehrklage sind also alle Einwendungen ausgeschlossen, die bis zum genannten Zeitpunkt im ersten Rechtsstreit hätten geltend gemacht werden können. Auch diese Präklusion greift schon dann ein, wenn objektiv die Möglichkeit bestand, die Einwendung im ersten Prozess geltend zu machen; schuldhaftes Nichtvorbringen der Einwendung ist nicht vorausgesetzt (h. M. BGH, NJW 1987, 59 = WM 1986, 1032; a. A. Brox/Walker Rn. 1357). Die Bestimmung des § 767 Abs. 3 ZPO schließt Einwendungen nicht aus, wenn die frühere Vollstreckungsabwehrklage zurückgenommen oder in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Es muss über die frühere Vollstreckungsabwehrklage in der Hauptsache entschieden worden sein. Dies gilt auch im Verhältnis von (früherem) Erkenntnisverfahren/Vollstreckungsabwehrklage (SchlHOLG, InVo 1999, 282). Beiderseitige Erledigungserklärungen drücken kein Anerkenntnis aus, dass der Anspruch nicht mehr bestehe (BGH, NJW 1991, 2280). Die Präklusionswirkung des Abs. 3 wird auch durch eine vorausgehende Abänderungsklage ausgelöst (OLG Hamm, FamRZ 1993, 581).

Rz. 69a

Der Rechtskraft des eine Vollstreckungsabwehrklage abweisenden Urteils kommt aber weiter die Bedeutung zu, dass der vollstreckbaren Urkunde die Vollstreckbarkeit nicht mehr mit dem jener Klage zugrunde liegenden Sachverhalt genommen werden darf (BGH, MDR 1985, 138; WM 1985, 703). Einer Partei, deren Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist es deswegen – entsprechend den Rechtsgedanken der § 767 Abs. 2 ZPO und § 767 Abs. 3 ZPO – verwehrt, dieses Ergebnis im Wege eines Schadensersatzanspruchs zu korrigieren, den sie auf Umstände stützt, die schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckungsabwehrverfahren vorgelegen haben (vgl. BGHZ 212, 286; WM 1960, 807).