Rz. 4
Nach § 768 ZPO können nur die vom Gesetz für dieses Verfahren zugelassenen Einwendungen geltend gemacht werden (vgl. BeckOK/ZPO-Preuß, § 768 Rn. 3, 4). Das sind der Eintritt der Bedingung (§ 726 Abs. 1 ZPO), die Rechtsnachfolge (§ 727 Abs. 1 ZPO), die Nacherbfolge (§ 728 Abs. 1 ZPO), die Wirkung eines im Prozess des Testamentsvollstreckers ergangenen Urteils gegenüber den Erben (§ 728 Abs. 2 ZPO), die Vermögensübernahme (§ 729 Abs. 1 ZPO) und die Haftung wegen Unternehmensübernahme nach den §§ 25, 28 HGB (§ 729 Abs. 2 ZPO), die Bestellung des Nießbrauchs an einem Vermögen (§ 738 ZPO), der Eintritt (§ 742 ZPO) oder die Beendigung (§ 744 ZPO) der Gütergemeinschaft, die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 745 Abs. 2 ZPO), der Eintritt von Erbfall und Testamentsvollstreckung (§ 749 ZPO). Es kann im Verfahren nach § 768 ZPO also z. B. geltend gemacht werden, dass eine Abtretung unwirksam ist oder dass eine andere Person als in dem Klauselverfahren angenommen, Erbe ist (MünchKomm/ZPO-K. Schmidt/Brinkmann, § 768 Rn. 2). Die Bestimmung findet auch Anwendung im Arbeitsgerichtsprozess (§ 62 ArbGG). Gegen vollstreckbare Ausfertigungen, die sich ein Notar für Kostenrechnungen erteilt hat, ist für den Schuldner nur der Rechtsweg nach §§ 127 ff. GNotKG , nicht aber die Klage nach den §§ 767, 768 ZPO gegeben (zur KostO: OLG Oldenburg, NJW-RR 1998, 72 = MDR 1997, 394).
Der BGH (XI. Zivilsenat) hat ausgesprochen, dass die formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) standhalte. Die formularmäßig erfolgte Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Schuldners sei aber zu seinen Gunsten dahin auszulegen, dass sie sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstrecke. Eine solche Rechtsposition habe ein Grundschuldgläubiger, der den Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht beigetreten sei, nicht erworben, sodass er nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des titulierten Anspruchs im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO geworden sei (BGH, NJW 2010, 2041). Die Prüfung, ob eine Rechtsnachfolge gem. §§ 795 Satz 1, 727 Abs. 1 ZPO eingetreten ist, sei dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten, sodass ein Schuldner, der den Übergang der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger für unwirksam halte, die in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfe nach §§ 732, 768 ZPO ergreifen müsse (BGH a. a. O.). Dieser Auffassung des BGH, die viel diskutiert und umstritten ist, hat sich das OLG Hamm nicht angeschlossen (vgl. Urteil v. 22.9.2011, 5 U 93/11; v. 4.6.2012, 5 U 42/09; vgl. auch BGH, MittBayNot 2014, 268). Es ist vielmehr der Auffassung des VII. Zivilsenats des BGH (vgl. NJW 2011, 2803) gefolgt, der erkannte, dass der Schuldner die Einwendung, die Unterwerfungserklärung erstrecke sich in diesen Fällen nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld und der Zessionar sei nicht in die treuhänderische Bindung eingetreten, nur mit der Klage in entsprechender Anwendung des § 768 ZPO geltend machen könne (BGH a. a. O.). Diese Problematik hat das OLG Schleswig wie folgt zusammengefasst (SchlHA 2013, 325): "Es kann auch offenbleiben, ob hier der "strengen" Rechtsprechung des 5. bzw. des 11. Zivilsenats des BGH (vgl. Urteile v. 30.3.2010, XI ZR 200/09, WM 2010, 122-128; und v. 3.12.2010, V ZR 200/09) zu folgen ist, die bereits im Rahmen des Klauselverfahrens nach § 727 ZPO bei der Umschreibung des Vollstreckungstitels zum Schutz des Kreditnehmers und Grundschuldbestellers auch den von Amts wegen zu prüfenden Nachweis des Eintritts des neuen Gläubigers in den Sicherungsvertrag fordert. Der 7. Zivilsenat des BGH teilt die v.g. Auffassung ausdrücklich nicht (vgl. BGH, VII ZB 89/10, Beschluss v. 29.6.2011, WM 2011, 1460-1465, zitiert auch in juris Rz. 14 ff., 31 m. w. N.). Nach Ansicht des 7. Zivilsenats erfolgten die Ausführungen des 11. Zivilsenats in der Entscheidung vom 30.3.2010 (a. a. O.), dass der Eintritt des Zessionars in den Sicherungsvertrag bereits im Klauselerteilungsverfahren von Amts wegen zu prüfen sei, nur im Rahmen eines obiter dictums, weshalb sie für die zugrunde liegende Entscheidung nicht tragend gewesen seien und deshalb für den 7. Zivilsenat auch keine Bindungswirkung erzeugt hätten (vgl. BGH, 7. Zivilsenat, Beschluss v.. 29.6.2011, a. a. O.). Der Schuldner kann die Einwendung, die Unterwerfungserklärung erstrecke sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld und der Zessionar sei nicht in die treuhänderische Bindung eingetreten, mit der Klauselgegenklage nach § 768 ZPO geltend machen. Solange ein solches Verfahren nicht eingeleitet und die (einstweilige) Einstellung der Zwangsversteigerung nicht angeordnet wird, darf der Zuschlag erteilt werden (BGH, DGVZ 2019, 34). Der Titelgläubiger kann nach Abtretung der Grundschuld aus der Unterwerfungserklärung des Schuldners gegen diesen vollstrecken, wenn der Zessionar, der ihn materiell-rechtl...