3.1 Allgemeines
Rz. 5
Die Klage nach § 768 ZPO ist eine prozessuale Gestaltungsklage (MünchKomm/ZPO-K. Schmidt/Brinkmann, § 768 Rn. 6). Antrag und Tenor lauten auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gegen den Kläger aus der genau zu bezeichnenden vollstreckbaren Ausfertigung. Der richtige Beklagte ist der in der Vollstreckungsklausel benannte Gläubiger. Die Klage ist an sich statthaft, wenn sie sich mit materiell-rechtlichen Einwendungen der in der Vorschrift beschriebenen Art (als materiell-rechtliche Voraussetzungen der qualifizierten Klausel) gegen eine konkrete qualifizierte Klausel wendet. Sollte die qualifizierte Klausel anstelle vom Rechtspfleger durch den Urkundsbeamten erteilt worden sein, steht das der Klage nicht entgegen (Schuschke/Raebel, § 768 Rn. 2). Da die Klage nach § 768 ZPO als eine solche des Titelschuldners gegen den Gläubiger, dem die Klausel erteilt wurde, ausgestaltet ist, ist der Schuldner aktiv- und der in der Klausel benannte Gläubiger passivlegitimiert.
3.2 Zulässigkeit der Klage
Rz. 6
Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage gelten die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen. Im Übrigen gilt: Zuständig ist das Prozessgericht der ersten Instanz (§ 768, § 767 Abs. 1 ZPO; vgl. hierzu § 767 ZPO Rn. 34 und 35). Liegt eine Familiensache vor, so ist dies das Familiengericht (OLG Düsseldorf, FamRZ 1978, 427). Die Klage ist unzulässig, wenn noch keine Klausel erteilt wurde oder wenn nach abgeschlossenem Erinnerungsverfahren nach § 732 ZPO die Unzulässigkeit der Vollstreckung aufgrund der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung rechtskräftig festgestellt ist (BeckOK/ZPO-Preuß, § 768 Rn. 9). Das Rechtsschutzbedürfnis ist im Allgemeinen schon dann gegeben, wenn die Vollstreckungsklausel vorhanden ist, nicht erst, wenn die Zwangsvollstreckung droht. Es entfällt, wenn die Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel vollständig beendet ist (MünchKomm/ZPO-K. Schmidt/Brinkmann, § 768 Rn. 7). Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass der Schuldner den materiell-rechtlichen Einwand schon – vergeblich – mit der Klauselerinnerung vorgebracht hatte. (BGHReport 2004, 1518). Es greift allerdings der Einwand der entgegenstehenden Rechtskraft (§ 322 ZPO), wenn die Klausel dem Gläubiger auf Grund einer Klage nach § 731 ZPO erteilt und hierbei über den nämlichen Einwand bereits entschieden wurde. Die Klage kann mit einer Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden. Die Änderung einer Vollstreckungsgegenklage in eine Klauselgegenklage in der zweiten Instanz ist wegen § 802 ZPO i. V. m. den §§ 768, 767 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht sachdienlich (OLG Hamm, ZfIR 201, 580; a. A. Brandenburgisches OLG, Urteil v. 11.10.2006, 13 U 50/06; OLG Köln, NJW 1997, 1450). Für die Beurteilung der Sachdienlichkeit der Klageänderung von der Vollstreckungsabwehrklage in eine Klauselgegenklage in zweiter Instanz, spielen allerdings nach der Auffassung des BGH die Zuständigkeitsvorschriften der §§ 767, 768, 802 ZPO dann keine Rolle, wenn der Beklagte die Zwangsvollstreckung nicht aus einem gerichtlichen Titel, sondern aus einer notariellen Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) aufgrund einer von dem Notar nach § 797 Abs. 2 ZPO erteilten Vollstreckungsklausel betreibt. Denn sowohl für die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) und die Titelgegenklage (§ 767 ZPO analog) als auch für die Klauselgegenklage nach § 768 ZPO ist dasselbe Gericht zuständig nämlich das Gericht, bei dem der Schuldner im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 797 Abs. 5 Alt. 3 ZPO; BGH ZfIR 2012, 251). Der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung steht nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH a. a. O.). Wird eine Berufung mit einer nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 767 Abs. 2 ZPO) entstandenen materiellen Einwendung begründet und anschließend diese Einwendung auch im Rahmen einer Klage nach § 768 ZPO vorgetragen, fehlt der Klage das Rechtsschutzbedürfnis (Hanseatisches OLG Hamburg, Magazindienst 2010, 52).
3.3 Begründetheit der Klage
Rz. 7
Die Klage nach § 768 ZPO ist begründet, wenn die bei der Erteilung der Klausel nach § 726 Abs. 1, §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, § 745 Abs. 2, § 749 ZPO als erwiesen angenommenen Tatsachen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorliegen (Hanseatisches OLG, a. a. O.); für die Prüfung der Voraussetzungen kommt es stets auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an (OLG Schleswig, SchlHA 2013, 325).
Rz. 8
Die Beweislast für das Vorliegen der bei der Klauselerteilung nachzuweisenden Tatsachen trägt der Beklagte (streitig, vgl. auch BeckOK/ZPO-Preuß, § 768 Rn. 14. u. 14.1; wie hier OLG Köln, JurBüro 1994, 611 m. w. N.; Schuschke/Walker/Raebel, § 768 Rn. 5, Brox/Walker, Rn. 145; a. A. MünchKomm/ZPO-K. Schmidt/Brinkmann, § 768 Rn. 10). Soweit der Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Rechtspfleger (zur Erteilung der Klausel) bereits geführt worden war, hat allerdings der Kläger (Schuldner) den Urkundsbeweis zu entkrä...