Rz. 3
Die Entscheidung ergeht auf Antrag des Vollstreckungsschuldners. Dieser kann (sollte) zusammen mit der Klage gestellt werden (KG, FamRZ 1988, 313; vgl. z. B. Muster zu § 767 ZPO Rn. 72 und § 768 Rn. 13). Der Antrag darf durch das Gericht grundsätzlich erst mit Zustellung der Klage beschieden werden (a. A. bereits vor Zustellung: HansOLG Hamburg, NJW-RR 1990, 394; OLG Schleswig, FamRZ 1990, 303). Reicht der Vollstreckungsschuldner allerdings zugleich mit dem Entwurf einer Klage ein Gesuch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ein, kann über den Antrag schon im Prozesskostenhilfeverfahren, also vor Zustellung der Klageschrift, entschieden werden (h. M. MünchKomm/ZPO- K. Schmidt/Brinkmann, § 769 Rn. 11; Schuschke/Walker, § 769 Rn. 2; Brox/Walker, Rn. 1359; a. A. OLG Naumburg, InVo 2001, 26 = FamRZ 2001, 839; OLG Karlsruhe, FamRZ 1984, 186). Für den Antrag besteht Anwaltszwang, wenn das angerufene Gericht ein Landgericht, ein Gericht des höheren Rechtszugs oder ein Familiengericht ist (§ 78 ZPO).
Rz. 4
Zuständig ist im Regelfall das Prozessgericht, das sich auch mit der Klage (nach den o. a. Bestimmungen) zu befassen hat oder bereits mit ihr befasst ist (Abs. 1 Satz 1; LAG Düsseldorf JurBüro 2018, 47); so ist das Bundesarbeitsgericht zuständiges Prozessgericht, wenn bei diesem auch die Vollstreckungsgegenklage anhängig ist (BAG, Beschluss v. 5.6.2018, 10 AZR 155/18 (A) – Juris). Bei dieser Zuständigkeit des mit der Hauptsache befassten Gerichts verbleibt es, auch wenn die Sache wegen einer sofortigen Beschwerde im Verfahrenkostenhilfeverfahren in die Beschwerdeinstanz gelangt ist (OLG Hamm, FamRZ 2011, 1170). Solange z. B. die Vollstreckungsabwehrklage noch nicht erhoben ist, ist der Antrag unzulässig, weshalb es bis zur Anhängigkeit der Vollstreckungsabwehrklage bzw. einem entsprechenden Gesuch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe kein zuständiges Gericht gibt (LAG Köln, Beschluss v. 21.8.2011, 2 Ta 230/11; OLGR Frankfurt 2008, 612). Das Prozessgericht kann die einstweilige Einstellung bereits vor Rechtshängigkeit anordnen, wenn die Klageschrift (nicht lediglich ein Gesuch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe) eingereicht worden ist und die Klage nur noch zugestellt werden muss (OLG Frankfurt, a. a. O.; OLG Naumburg, FamRZ 2001, 839). Auch das Berufungs- oder Revisionsgericht kann die Anordnung erlassen, wenn der Rechtsstreit in diesen Instanzen anhängig ist. Auch wenn das angerufene Gericht an seiner Zuständigkeit in der (Haupt-)Sache Zweifel hat, die nicht sofort ausgeräumt werden können, kann es über den Antrag nach § 769 ZPO zunächst entscheiden (HansOLG Hamburg, FamRZ 1984, 804). Auch wenn sich in diesen Fällen später die Unzuständigkeit dieses Gerichts zur Entscheidung über die Klage herausstellt, ist seine Entscheidung im Rahmen des § 769 ZPO nicht unwirksam (OLG Koblenz, FamRZ 1983, 939). Bei Kollegialspruchkörpern entscheidet die Kammer (der Senat), nicht der Vorsitzende allein über den Antrag. Funktionell zuständig ist der Einzelrichter, wenn ihm zum Zeitpunkt der Antragstellung der Rechtsstreit zur Entscheidung übertragen war (§ 348 ZPO). Bei den Kammern für Handelssachen entscheidet allerdings der Vorsitzende allein. Macht die Arbeitgeberin geltend, dass dem erstinstanzlich ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch eine weitere, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausgesprochene Kündigung entgegensteht, kann die Zwangsvollstreckung nur dann einstweilig eingestellt werden, wenn diese einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Eine analoge Anwendung des § 769 ZPO scheidet ebenso aus wie eine teleologische Reduktion von § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG (str. LAG München, Beschluss v. 5.3. 2018, 4 Sa 823/17, Juris; a. A. LAG Hessen, Beschluss v. 3.8.2021, 10 Ta 56/21, juris mit Hinweisen auf den Stand der Rechtsprechung).
Rz. 5
Der Antrag ist bereits zulässig, wenn die vollstreckbare Ausfertigung erteilt ist. Dass die Zwangsvollstreckung bereits begonnen hat oder auch nur konkret droht, ist nicht erforderlich (MünchKomm/ZPO-K. Schmidt/Brinkmann, § 769 Rn. 20; a. A. Brox/Walker, Rn. 1359). Droht allerdings im Einzelfall keine Zwangsvollstreckung, etwa weil die Parteien ein Stillhalteabkommen geschlossen haben und kein Zweifel an dessen Einhaltung besteht, dann fehlt für einen Antrag das Rechtsschutzinteresse. Ist die Zwangsvollstreckung beendet, entfällt das Rechtsschutzinteresse für eine Entscheidung über den Antrag, die keine Wirkung mehr zeitigen könnte.
Rz. 6
Die mündliche Verhandlung ist freigestellt (Abs. 3). In der Praxis wird durchgängig ohne mündliche Verhandlung entschieden. Vor der Entscheidung ist der Vollstreckungsgläubiger (Beklagte) zu hören (Art. 103 Abs. 1 GG), falls der Antrag nicht unzulässig oder unbegründet ist und (sofort) zurückgewiesen werden soll (a. A. MünchKomm/ZPO-K. Schmidt, § 769 Rn. 21 nicht notwendig "vorgängiges" rechtliches Gehör).
Rz. 7
Der Vollstreckungsschuldner hat diejenigen Tatsachen, auf die es für die Begründetheit des Antrags a...