Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 788 Kosten der ... / 5 Erstattung nach Urteilsaufhebung (Abs. 3)

Rz. 12

Dem Schuldner sind nach dieser Vorschrift die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten, wenn das Urteil (oder auch der sonstige Vollstreckungstitel) aufgehoben wird. Die Bestimmung schafft damit eine dem § 717 Abs. 2 ZPO entsprechende Rechtslage (BGH, NJW-RR 2011, 1217; MDR 2001, 1381). Sie findet auch Anwendung bei der Aufhebung eines Urteils durch Vergleich (OLG Hamm, MDR 1993, 917; KG, JurBüro 1991, 389) oder wenn es durch eine Klagerücknahme wirkungslos wird (KG, Rpfleger 1978, 150). Auch die Aufhebung von Arrest und einstweiliger Verfügung löst die Erstattungspflicht nach Abs. 2 aus. Bei einer teilweisen Aufhebung sind nur diejenigen Mehrkosten zu erstatten, die bei Vollstreckung nur des verbliebenen Anspruchs nicht entstanden wären (LG Köln, JurBüro 1991, 600). Erstattungspflichtig ist der Gläubiger, im Falle des § 126 ZPO der Rechtsanwalt, der die Kosten beigetrieben hat. Derartige Kosten sind nicht nur zu erstatten, wenn sie bereits beigetrieben wurden, sie dürfen bereits im Kostenfestsetzungsverfahren (bei Teilaufhebung) keine Berücksichtigung finden (BGH, MDR 2011, 1381; WM 2011, 1142).

Rz. 13

Nicht anwendbar ist Abs. 3, wenn nur die vorläufige Vollstreckbarkeit des Titels aufgehoben wurde oder die Vollstreckbarkeit des Titels aufgrund eines Urteils nach § 767 ZPO beseitigt oder nach § 771 ZPO nur die Zwangsvollstreckung in bestimmte Gegenstände für unzulässig erklärt wird. Auch das Erlöschen der Vollziehungsfähigkeit eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO ist kein Anwendungsfall des Abs. 3.

Rz. 14

Als Kosten zu erstatten sind die beigetriebenen oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung freiwillig gezahlten Zwangsvollstreckungskosten (OLG Koblenz, JurBüro 1985, 943), nicht aber die Kosten, die dem Schuldner durch Kostenentscheidung auferlegt sind, und nicht dem Schuldner selbst durch Beteiligung am Verfahren erwachsene Zwangsvollstreckungskosten (OLG Schleswig, JurBüro 1991, 603). Aufwendungen des Schuldners für eine Sicherheitsleistung zur Abwehr der Vollstreckung fallen nicht unter die nach Abs. 3 zu erstattenden Kosten (OLG Düsseldorf, MDR 1990, 344 = JurBüro 1990, 531).

Rz. 15

Abs. 3 gibt für den Kostenerstattungsanspruch lediglich eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage. Die zu erstattenden Kosten können nicht nach Abs. 1 beim Gläubiger beigetrieben werden (streitig; wie hier MünchKomm/ZPO-Schmidt/Brinkmann, § 788 Rn. 40; a. A. Zöller/Geimer § 788 Rn. 25). Der Anspruch kann durch Aufrechnung, durch Klage oder im laufenden Rechtsstreit entsprechend § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO durch Inzidentantrag (Widerklage) geltend gemacht werden (KG, Rpfleger 1978, 150). Nach h. M. kann der Erstattungsanspruch aber auch auf der Grundlage der Kostenentscheidung der den Titel aufhebenden Entscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO geltend gemacht werden (KG, JurBüro 1991, 389; OLG Schleswig, JurBüro 1984, 140; OLG Düsseldorf, JurBüro 1977, 1144). Zuständig ist dann der Rechtspfleger des Prozessgerichts.