Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 887 Vertretbar ... / 6.3 Inhalt des Ermächtigungsbeschlusses

Rz. 14

Die Entscheidung nach § 887 ZPO ergeht durch zuzustellenden (§§ 329 Abs. 3 , 176 ZPO) Beschluss (vgl. § 891 Satz 1 ZPO). Der Schuldner ist zwingend zu hören (§ 891 Satz 2 ZPO). Der Beschluss hat genau die Handlung zu bezeichnen, zu deren Ersatzvornahme der Gläubiger oder ein von diesem zu beauftragender Dritter (z. B. Handwerker, Buchprüfer etc.) ermächtigt wird. I.d.R. reicht der Urteilstenor aus. Bei Ungenauigkeit ist eine Auslegung aus den Entscheidungsgründen vorzunehmen (OLG Köln, OLGZ 1984, 238). Eine Auslegung ist allerdings nur in den Fällen möglich, in denen das Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel, den es selbst erlassen hat, entscheidet, indem es sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranzieht. Damit können auch Umstände berücksichtigt werden, die außerhalb des Titels liegen (BGH, Vollstreckung effektiv 2010, 47 = MDR 2010, 231 = DGVZ 2010, 34; OLGR Schleswig 2009, 581). Aus dem Ermächtigungsbeschluss erwächst eine entsprechende Duldungspflicht des Schuldners (BGH, NJW-RR 2010, 279 = MDR 2010, 51). Die Anordnung der Ersatzvornahme beinhaltet bereits eine Verpflichtung des Schuldners, die in diesem Zusammenhang zu treffenden Maßnahmen zu dulden. Diese umfasst auch die Verpflichtung zur Gewährung des Zutritts zu den Wohn- und Geschäftsräumen und die Einsichtnahme in die dort etwaig vorhandenen und zur Abrechnung notwendigen Unterlagen (vgl. zur Abrechnung und Erteilung eines Buchauszuges: KG Berlin, Beschluss v. 9.2.2011, 19 W 34/10, Juris; OLG Hamm, Beschluss v. 18.4.2008, 25 W 28/08, Juris). Darüber hinaus umfasst die Verpflichtung zur Ersatzvornahme Kooperationspflichten des Schuldners, als deren Bestandteil die Überlassung von Unterlagen und Arbeitsmöglichkeiten anzusehen sind (OLG Hamm, Beschluss v. 18.4.2008, 25 W 28/08, Rz. 34 - Juris).

Im Falle der Vollstreckung kann sich dadurch aus einer Pflicht zur Erteilung einer Abrechnung und eines Buchauszugs die Pflicht des Schuldners zur Gewährung des Zutritts zu seinen Wohn- und Geschäftsräumen ergeben (KG Berlin, Beschluss v. 9.2.2011, 19 W 34/10 – Juris). Eine gleichzeitige Durchsuchungsanordnung ist hiervon allerdings nicht umfasst.

Rz. 15

Zugleich mit der Ersatzvornahme wird der Schuldner i. d. R. zu einem Kostenvorschuss verurteilt (Abs. 2). Der Antrag kann durch den Gläubiger auch nachträglich gestellt werden. Möglich ist es auch, die Festsetzung eines weiteren Vorschusses vorzunehmen, wenn der zunächst festgesetzte Betrag zur Durchführung der Ersatzvornahme nicht ausreicht. Dies gilt allerdings nur solange, wie das Verf. nicht beendet ist (OLG Hamburg, FamRZ 1983, 1253). Nach durchgeführter Ersatzvornahme muss der Gläubiger sodann die Festsetzung bzw. Beitreibung nach § 788 ZPO vornehmen (OLG Hamm, MDR 1973, 615). Die Höhe des Vorschusses liegt grds. im Ermessen des Gerichts. I.d.R. wird der Gläubiger die Höhe ggf. durch Vorlage eines Kostenvoranschlags (OLG Saarbrücken, BauR 2011, 1869) oder eines Sachverständigengutachtens dem Gericht ggü. darlegen. Da oftmals im Titel nicht geregelt ist, wie ein Mangel zu beseitigen ist, ist es Aufgabe des Gerichts, durch Auslegung des Titels Inhalt und Umfang der Nachbesserungspflicht zu klären (OLG Zweibrücken, JurBüro 1982, 939; OLG Düsseldorf. BauR 1982, 196). Andernfalls kann das Gericht nicht sachgerecht über den Antrag des Gläubigers nach Abs. 2 auf Kostenvorschuss entscheiden. Es hat nämlich auf der Grundlage seiner Auslegung die voraussichtlich notwendigen Kosten, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen, zu schätzen (BGH, NJW 1993, 1394 = BauR 1993, 111 = WM 1993, 393 = MDR 1993, 272 = ZfBR 1993, 61; OLG Hamm OLGZ 1984, 254; OLG Frankfurt. JurBüro 1976, 397). Das Vollstreckungsgericht ist zur Auslegung des Titels auch berufen. Der Gesetzgeber hat das Prozessgericht i. R.d. Handlungsvollstreckung gerade aus dem Grunde zum Vollstreckungsorgan bestimmt, weil seine Entscheidung im Wesentlichen auf einer fortgesetzten Beurteilung des Hauptrechtsstreites beruht (BGH, NJW 1993, 1394 m. w. N. = BauR 1993, 111 = WM 1993, 393) und es daher am besten in der Lage ist, den Inhalt der Handlungspflichten zu bestimmen.