Rz. 16
Gemäß Abs. 2 kann dem Schuldner die Pflicht zur Vorauszahlung der Kosten, die durch die Vornahme der Handlung entstehen, auferlegt werden. Die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses stellt eine Vollstreckungsmaßnahme dar, die mit einer gegen den titulierten Anspruch selbst gerichteten Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO nicht überprüft werden kann. Haben die Parteien in einem Prozessvergleich allerdings materiell-rechtliche unterschiedliche Verpflichtungen als Alternativen für eine Nachbesserung geregelt, so kann der Schuldner mit der Vollstreckungsgegenklage geltend machen, er schulde eine dieser Handlungsalternativen nicht oder derzeit noch nicht. Dieser Einwand richtet sich nicht gegen die Höhe des im Vollstreckungsverfahren festzusetzenden oder bereits festgesetzten Kostenvorschusses, sondern gegen die Vollstreckbarkeit einer titulierten Forderung, die nach seiner Auffassung nicht besteht oder derzeit nicht durchsetzbar ist (BGH, NJW 1993, 1394 = BauR 1993, 111 = WM 1993, 393 = MDR 1993, 272 = ZfBR 1993, 61).
Rz. 17
Das Gericht bestimmt die Höhe der Kosten nach billigem Ermessen (BGH, NJW 1993, 1394 = BauR 1993, 111 = WM 1993, 393; OLG München, JurBüro 1985, 270; OLG Rostock, JurBüro 2009, 162; MünchKomm/ZPO-Gruber, § 887 Rn. 36; Zöller/Seibel, § 887 Rn. 10). Das Gericht hat die vom Gläubiger in seinem Antrag substantiiert (KG Berlin, Beschluss v. 9.2.2011, 19 W 34/10 – Juris) darzulegenden voraussichtlichen Kosten gegebenenfalls durch Auslegung des Titels, Inhalt und Umfang der vorzunehmenden Handlung zu schätzen (VG Ansbach, Beschluss v. 18.9.2014, AN 9 V 13.01534 – Juris; OLG Saarbrücken, BauR 2011, 1869; Zöller/Seibel, § 887 Rn. 10). Für die Erstellung einer Abrechnung und eines Buchauszuges z. B. genügt der Gläubiger seiner Substantiierungslast insoweit, wenn er die Angebote von zwei unterschiedlichen Steuerberatungsgesellschaften vorlegt (KG Berlin, Beschluss v. 9.2.2011, 19 W 34/10 – Juris). Stellt sich im Rahmen der Vollstreckung heraus, dass über den vom Vollstreckungsgericht tenorierten Vorschuss hinausgehende Kosten anfallen, steht dem Gläubiger gemäß § 887 Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO die Möglichkeit der Nachforderung zu.
Der sich aus Abs. 2 ergebende Anspruch auf einen Kostenvorschuss soll den Gläubiger in die Lage versetzen selbständig einen Sachverständigen mit der Ersatzvornahme zu beauftragen, ohne hinsichtlich der Kosten in Vorleistung zu gehen. Der Anspruch besteht deshalb auf Auszahlung an den Gläubiger direkt. Zwar ist der Gläubiger verpflichtet den Vorschuss zweckgebunden zu verwenden – hierüber ist er auch rechenschaftspflichtig. Ein Anspruch des Schuldners, den Betrag zu hinterlegen oder gar an einen Sachverständigen direkt zu zahlen, besteht nicht (OLG Rostock, JurBüro 2009, 162).
Rz. 18
Eine Aufrechnung gegen die Zahlung des Kostenvorschusses durch den Schuldner ist möglich (OLG Rostock, JurBüro 2009, 162; OLG Rostock, OLGR 2004, 346; OLG Bremen, NJW 1963, 2080). Für den Zeitpunkt des Erlöschens der Forderung ist auf den Eintritt der Aufrechnungslage, mithin den Zeitpunkt, in dem sich die Forderungen erstmalig aufrechenbar gegenübergestanden haben, abzustellen. Demgegenüber wird teilweise eine Aufrechenbarkeit wegen der aus § 887 Abs. 2 ZPO abzuleitenden Zweckbindung insgesamt verneint (so Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, 1966, S. 76). Anderer Auffassung nach soll das Verfahren gem. § 887 ZPO zwar für eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht geeignet und insoweit nur ein Vorgehen gegen den Kostenvorschussbeschluss nach §§ 767, 769 ZPO möglich sein (MünchKomm/ZPO-Gruber, § 887 Rn. 39). Weiterhin wird die Auffassung vertreten, dass eine Aufrechnungsbefugnis des Schuldners mit einer vom Gläubiger zu beanspruchenden Gegenleistung jedenfalls dann ausscheide, wenn der Schuldner wegen der von ihm zu erbringenden Leistung vorleistungspflichtig sei (OLG Hamm, OLGZ 1984, 254 f.; OLG Naumburg, JurBüro 2002, 551 f.)