Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 888 Nicht vertretbare Handlungen

1 Normzweck

Rz. 1

Die Regelung wurde zum 1.1.2013 durch das Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung in Abs. 1 Satz 3 (BGBl I 2009, 2258) geändert.

Die Bestimmung dient der unmittelbaren Durchsetzung von Ansprüchen, die eine nur vom Schuldner vornehmbare Handlungen zum Gegenstand haben. Auch bei derartigen sog. unvertretbaren Handlung soll dem Gläubiger nach dem Willen des Gesetzgebers die Möglichkeit eröffnet werden, auch diesen Anspruch, d. h. das Primärinteresse, im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen zu können. Da nach dem modernen Verständnis der Zwangsvollstreckung die Ausübung unmittelbaren Zwanges nicht zulässig ist, kommt nur in Frage, dem Schuldner bestimmte Rechtsnachteile anzudrohen oder auch zuzufügen, damit dieser sich zur Ausführung der begehrten Handlung bequemt. Die vorzunehmende Handlung muss ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen (MünchKomm/ZPO-Gruber, § 888 Rn. 1). Allerdings kann er sich auf die Unmöglichkeit der Vornahme der Handlung wegen der Verweigerung der notwendigen Mitwirkung Dritter nur dann berufen, wenn er alles ihm Zumutbare unternommen hat, um diese Mitwirkung sicherzustellen (OLG Köln, NJW-RR 1992, 633).

2 Definition der unvertretbaren Handlung

Rz. 2

Eine unvertretbare Handlung ist gegeben, wenn diese nur von dem Schuldner höchstpersönlich oder jedenfalls mit seiner höchstpersönlichen Mitwirkung erbracht werden kann (Schuschke/Walker, § 888 Rn. 1; Goebel/Goebel, § 11 Rn. 6, 73). Hinsichtlich der Abgrenzung zur vertretbaren Handlung siehe § 887 Rz. 2.

3 Anwendungsbereich

Rz. 3

Die Norm findet nur Anwendung, wenn der Schuldner zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung verpflichtet ist (vgl. Rz. 2). Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift setzt voraus, dass der zu vollstreckende Anspruch zu einer Handlung verpflichtet, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann (OLG Bremen, Beschluss v. 28.5.2014 – 4 UF 46/14 –, juris), die somit ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig ist (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1769). Der Weg über die Vorschrift ist nicht bereits dann eröffnet, wenn der zu vollstreckende Titel als Handlung nur die Herbeiführung eines Erfolges beschreibt. Für diesen Fall bleibt dem Schuldner nur bis zur Vollstreckung die Wahl des Mittels (Stein/Jonas/Brehm, § 887 Rn. 5, 39; OLG Bremen, Beschluss v. 28.5.2014, 4 UF 46/14 – Juris; a. A. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 63 bei Beseitigung von Feuchtigkeit).

Eine als vertretbar anzusehende Handlung kann im Einzelfall aber auch unvertretbar sein, so z. B. kann ein Gläubiger kann aus einem Vollstreckungstitel, der den Schuldner zur Beseitigung einer baulichen Anlage verpflichtet, nicht verlangen, dass der Schuldner die Namen und Anschriften der Personen bekannt gibt, an die er das zu beseitigende Gebäude vermietet hat. Dementsprechend kann gegen den Schuldner, der sich weigert, die vom Gläubiger nachgefragten Namen und Adressen mitzuteilen, kein Zwangsmittel nach § 888 Abs. 1 ZPO festgesetzt werden (BGH, Vollstreckung effektiv 2009, 87 = MDR 2009, 468).

Die Regelung gilt auch in der Verwaltungsvollstreckung (§ 167 VwGO; vgl. VG Würzburg, Beschluss v. 6.6.2012, W 4 V 12.247 – Juris), sowie in Ehesachen und Familienstreitsachen (vgl. §§ 120 Abs. 1, 112, 121 FamFG).

Rz. 4

Die Vorschrift ist unanwendbar bei einem titulierten Anspruch:

• auf Zahlung (Vollstreckung erfolgt nach §§ 803ff. ZPO),
• auf Herausgabe oder Leistung von Sachen (Vollstreckung erfolgt nach §§ 883 bis 886 ZPO),
• wg. einer vertretbaren Handlung (Vollstreckung erfolgt nach § 887 ZPO),
• auf Duldung oder Unterlassung (Vollstreckung erfolgt nach § 890 ZPO),
• auf Abgabe einer Willenserklärung (Vollstreckung erfolgt nach § 894 ZPO). Genügt eine Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung nicht dem Bestimmtheitserfordernis, kann dieser Mangel ebenfalls nicht nachträglich im Verfahren nach § 888 ZPO geheilt werden (BGH, NJW 2011, 3161; BGH, NJW 1959, 1371; OLG Koblenz, OLGZ 1976, 380, 381; a. A. OLG Karlsruhe, 8. Oktober 2004, 19 W 61/04, Rpfleger 2005, 95; Musielak/Lackmann, § 894 Rn. 6; Prütting/Gehrlein/Olzen, § 894 Rn. 6; vgl. auch § 894 Rn. 6; Sutschet, ZZP 119, 279, 283 f.),
• auf Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Antragsgegner Erbringung einer nicht vertretbaren Leistung verpflichtet wird. Hier genügt die Zustellung der einstweiligen Verfügung, wenn der Antragsgegner leistungsbereit ist (OLG Hamburg, GWR 2011, 417) auf Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung gem. § 510b ZPO (§ 888a ZPO),
• Umgangsregelung; ein solcher Anspruch ist ausschließlich nach § 33 FGG zu vollstrecken (OLG Sachsen-Anhalt Beschluss v. 8.6.2006, 14 WF 101/06 – Juris)
• bei Verurteilung des Schuldners, der Zahlung eines bestimmten Betrages aus dem ungeteilten Nachlass zuzustimmen, wenn keine ausreichend bestimmte Willenserklärung nach § 894 ZPO fingiert werden kann (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 28.8. 2014, 5 W 56/14 – Juris),
• wenn der Schuldner nach dem Titel zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag verurteilt wurde (Abs. 3). Entsprechend der Norm kann die Vollstreckung ebenso ausgeschlossen sei...