Das Ersatzverfahren nach § 9a Abs. 1 HeizKV greift auch dann nicht, wenn die Verbrauchserfassung für mehr als 25 % der gesamten Wohnfläche bzw. Nutzfläche oder des umbauten Raums nicht erfolgen kann. Ein Ersatzverfahren ist dann unmöglich. Da aber dennoch Warmwasser oder Wärme von den Nutzern verbraucht wurde, stellt sich die Frage, wie die Verbräuche und letztendlich die Kosten zu verteilen sind. § 9a Abs. 2 HeizKV verweist dann für die Ermittlung des Wärme- bzw. Warmwasserverbrauchs auf den Verteilungsmaßstab nach § 7 Abs. 1 Satz 5 oder § 8 Abs. 1 HeizKV, wonach unter anderem die Fläche heranzuziehen ist. Zum Teil ist strittig, ob in diesen Fällen dem Mieter ein Kürzungsrecht in Höhe von 15 % gemäß § 12 HeizKV zusteht. Ein Kürzungsrecht gemäß § 12 HeizKV setzt voraus, dass "Kosten … entgegen den Vorschriften dieser Verordnung ... abgerechnet werden …". Der BGH[1] hat jedoch schon im Jahr 2005 entschieden, dass in Fällen der Verbrauchsermittlung gemäß § 9a HeizKV ein Kürzungsrecht des Mieters nicht besteht, da sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 des § 9a HeizKV Sonderverfahren vorsehen, die gerade Regelungen der Heizkostenverordnung sind. § 12 HeizKV (Kürzungsrecht) ist daher nicht anwendbar.
Ersatzverfahren betrifft alle Einheiten
Wenn die Voraussetzungen des § 9a Abs. 2 HeizKV vorliegen, müssen alle Einheiten, auch diejenigen, für die Verbräuche festgestellt werden konnten, über den Grundkostenanteil (Fläche) abgerechnet werden. Eine verbrauchsabhängige Verteilung der Kosten darf dann auch für einzelne Einheiten nicht erfolgen.
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