II Gründung der GmbH & Co. KG – Handelsrechtlicher Teil – / 2 Gründung der GmbH & Co. KG

2.1 Verschiedene Entstehungsmöglichkeiten

Rz. 40

Die Gründung einer GmbH & Co. KG kann sich auf unterschiedliche Weise vollziehen. Es kann sich um eine vollständige Unternehmensneugründung handeln, bei der weder die GmbH noch die KG vorher vorhanden sind. Eine solche Neugründung bedarf des Abschlusses zweier Gesellschaftsverträge, eines GmbH-Gesellschaftsvertrages und eines KG-Vertrages. Die Gründung einer GmbH und einer KG werden unter Rn. 44 ff. bzw. Rn. 69 ff. erläutert.

Rz. 41

Bestehen die GmbH und die KG bereits unabhängig voneinander, kann die GmbH & Co. KG auch dadurch entstehen, dass die GmbH als neue Komplementärin in die KG eintritt und die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter ausscheiden.^[1]

Rz. 42

Alternativ ist gemäß §§ 190 ff. UmwG ein Formwechsel von der GmbH in die GmbH & Co. KG möglich. Die GmbH & Co. KG entsteht in diesem Fall durch einen Umwandlungsbeschluss der Gesellschafter der GmbH mit der Eintragung der Rechtsform der GmbH & Co. KG in das Handelsregister.^[2] Weiterhin kann nach dem Umwandlungsgesetz eine GmbH auf eine neu gegründete GmbH & Co. KG verschmolzen werden, §§ 2 ff. UmwG.

Rz. 43

Soll ein Einzelunternehmen in eine GmbH & Co. KG umgewandelt werden, schließen der bisherige Einzelunternehmer als zukünftiger Kommanditist und eine schon bestehende oder zu diesem Zwecke gegründete GmbH als Komplementärin einen Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer GmbH & Co. KG. Der bisherige Einzelunternehmer bringt dann sein Unternehmen in diese Gesellschaft ein.

[1] Siehe Rn. 562 ff.

[2] Zu den Einzelheiten siehe Rn. 790 ff.

2.2 Gründung der Komplementär-GmbH

2.2.1 Gründungsvoraussetzungen

Rz. 44

Die GmbH wird durch einen in notarieller Form zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag errichtet, § 2 Abs. 1 GmbHG.^[1] Der durch das MoMiG eingeführte § 2 Abs. 1a GmbHG sieht ein vereinfachtes Gründungsverfahren vor: Dabei ist das in der Anlage zum GmbHG vorgesehene Musterprotokoll zwingend zu verwenden.^[2] Es dürfen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden (§ 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG), außerdem darf die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter haben. Eine noch im Regierungsentwurf vorgesehene beurkundungsfreie Mustersatzung hat sich dagegen nicht durchsetzen können, sodass sich mit dem Musterprotokoll im Wesentlichen nur eine Kostensenkung herbeiführen lässt (vgl. den neuen § 41d KostO).

Daneben gibt es auch die "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" gemäß § 5a GmbHG. Bei dieser besonderen Form der GmbH ist ein Mindeststammkapital nicht vorgeschrieben, sie muss aber durch einen entsprechenden, den Rechtsverkehr warnenden Rechtsformzusatz "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt") kenntlich gemacht werden.

Gründer können eine oder mehrere Personen sein, § 1 GmbHG. Der Gesellschaftsvertrag muss gemäß § 3 GmbHG mindestens Firma und Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens, Betrag des Stammkapitals und den Betrag der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Einlage beinhalten.

Rz. 45

Für den Unternehmensgegenstand der Komplementär-GmbH ist erforderlich, ihre Dienstleistungstätigkeit als Geschäftsführerin der GmbH & Co. KG anzugeben. Als Beispiel für eine mögliche Formulierung siehe Muster 3.

Rz. 46

Zum Teil wird verlangt, dass über die Angabe der Geschäftsführungstätigkeit der Komplementär-GmbH hinaus der Geschäftszweig der KG kenntlich gemacht werden soll, da bei der typischen GmbH & Co. KG beide Gesellschaften so weitgehend ineinander verwoben seien, dass der Unternehmensgegenstand der KG auch derjenige der GmbH sei.^[3] Diese Ansicht wird zu Recht überwiegend abgelehnt, da sie Eigen- und Fremdgeschäftsführung der Komplementär-GmbH unzulässig vermischt.^[4]

Rz. 47

Das Stammkapital der GmbH stimmt mit der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile überein, § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Es muss gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 EUR betragen. Ein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen, § 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile der Gesellschafter kann dabei unterschiedlich bestimmt werden, § 5 Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Als Einlagen kommen Bareinlagen oder (Ausnahme: Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)) Sacheinlagen in Betracht.

Rz. 48

Sacheinlagen müssen nach Gegenstand und Betrag im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Die Gesellschafter müssen in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen wesentlichen Umstände darlegen. Handelt es sich bei der Sacheinlage um ein Unternehmen, müssen sie die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre angeben.

Rz. 49

Die GmbH ist (elektronisch – § 8 Abs. 5 GmbHG, § 12 Abs. 2 HGB) zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, § 7 Abs. 1 GmbHG. Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf Sacheinlagen vollständig (§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG) und auf die sonstigen Einlageverpflichtungen mindestens je ein Viertel des Nennbetrags des Geschäftsanteils geleistet wird (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens so viel e...