II Gründung der GmbH & Co. KG – Handelsrechtlicher Teil – / 2.3.2 Entstehen der GmbH & Co. KG als Handelsgesellschaft gegenüber Dritten

2.3.2.1 Handelsgewerbe

Rz. 75

Der Gesetzgeber hat den Begriff des Handelsgewerbes in § 1 Abs. 2 HGB definiert. Danach ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Zeitpunkt, in welchem die Gesellschaft als eine GmbH & Co. KG im Verhältnis zu Dritten entsteht, hängt davon ab, ob ihr Unternehmen ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB zum Gegenstand hat. Betreibt die Gesellschaft ein Handelsgewerbe, entsteht sie im Verhältnis zu Dritten bereits mit Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes, §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB.

Rz. 76

Eine Gesellschaft nimmt ihren Geschäftsbetrieb auf, wenn sie durch eine Handlung, die unter den Begriff des Geschäftsbetriebs fällt, nach außen als Gesellschaft in Erscheinung tritt. Dazu gehört, dass im Namen der Gesellschaft gehandelt wird. Regelmäßig ergibt sich dies aus dem Gebrauch der Firma. Es genügt aber auch, wenn in anderer Weise ersichtlich wird, dass für die Gesellschaft gehandelt werden soll.^[1] Als Handlungen reichen schon Vorbereitungsgeschäfte wie das Mieten von Räumen, die Anstellung von Personal, die Eröffnung eines Bankkontos, Anzeigen in Zeitungen, die Versendung von Warenproben und Preislisten.^[2]

Rz. 77

Die Geschäftsaufnahme begründet aber Dritten gegenüber nur dann die Wirksamkeit der GmbH & Co. KG, wenn sie mit dem Einverständnis aller Gesellschafter erfolgt. Die Gesellschafter können dem Geschäftsbeginn auch stillschweigend durch bloße Duldung zustimmen.^[3] Ist eine GmbH & Co. KG mit einem Handelsgewerbe aus diesen Gründen bereits mit Geschäftsbeginn entstanden, hat die spätere Eintragung in das Handelsregister lediglich deklaratorischen Charakter.

[1] Baumbach/Hopt, § 123 Rn. 10.

[2] Baumbach/Hopt, § 123 Rn. 10 f.

[3] MünchKomm/K. Schmidt, § 123 Rn. 10.

2.3.2.2 Fehlendes Handelsgewerbe

Rz. 78

Stellt dagegen das Unternehmen einer GmbH & Co. KG kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB dar, wird die Gesellschaft erst mit Eintragung in das Handelsregister zur GmbH & Co. KG, §§ 123 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. Die Eintragung wirkt in diesem Fall konstitutiv. Bis zur Eintragung liegt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor,^[1] die von den künftigen Kommanditisten und der GmbH oder Vor-GmbH gebildet wird.

Rz. 79

Der Grund für den unterschiedlichen Entstehungszeitpunkt der KG, je nachdem, ob sie ein Handelsgewerbe betreibt oder nicht, hängt damit zusammen, dass eine KG den Betrieb eines Handelsgewerbes voraussetzt (§ 161 Abs. 1 HGB). Zu den KGen, die gegenüber Dritten erst mit Eintragung im Handelsregister entstehen, zählen solche, die keinen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordern oder die nur eigenes Vermögen verwalten (vgl. §§ 2 f., 105 Abs. 2 HGB). Für eine vermögensverwaltende Personengesellschaft ist nunmehr ebenfalls gemäß § 161 Abs. 2 i. V. m. § 105 Abs. 2 HGB die Rechtsform der KG durch Eintragung in das Handelsregister eröffnet.

Rz. 80

Übernimmt die KG den Betrieb einer GmbH, der kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB darstellt, so gelangt die KG auch hier erst mit Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung. Der Umstand, dass die GmbH bereits allein aufgrund ihrer Rechtsform eine Handelsgesellschaft ist (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und damit ihre Geschäfte immer schon Handelsgeschäfte sind (§ 6 Abs. 1 HGB), ist für die Entstehung der KG ohne Bedeutung. Für sie bleibt auch hier maßgebend, ob ihre eigenen einschließlich der übernommenen Geschäfte Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB sind.^[2]

[1] BGH, Urteil v. 13.7.1972, II ZR 111/70, BGHZ 59 S. 179 (181); BGH, Urteil v. 25.6.1973, II ZR 133/70, BGHZ 61 S. 59 (66); BGH, Urteil v. 13.6.1977, II ZR 232/75, BGHZ 69 S. 95 (97); Baumbach/Hopt, § 176 Rn. 6.

[2] BGH, Urteil v. 13.7.1972, II ZR 111/70, BGHZ 59 S. 179 (183 f.); BayObLG, Beschluss v. 13.11.1984, BReg 3 Z 119/83, NJW 1985 S. 982.