1.2.1 Überblick
Rz. 137
Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen am 1.1.1998 (BGBl. I S. 688) wurden die Abs. 1a und 1b in § 7 eingefügt. Ziel war es, die Zeiten der bezahlten Freistellung im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen als Beschäftigungszeiten zu definieren, um so die Grundvoraussetzung für eine lückenlose sozialversicherungsrechtliche Absicherung zu schaffen. Diese Regelung führte dazu, dass zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen geleistete Arbeitszeit in einem besonderen Wertguthaben bzw. Zeitguthaben angesammelt und zu einem späteren Zeitpunkt zur kurz-, mittel- oder langfristigen Freistellung von der Arbeit eingesetzt werden konnte. Abs. 1a Satz 1 in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung regelte in Ergänzung zu § 7 Abs. 1, dass eine Beschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen auch in Zeiten der Freistellung von einer Arbeitsleistung besteht. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Fiktion. Die Norm bezieht sich auf Modelle flexibler Arbeitszeitgestaltung, die mit Freistellungen von der Arbeitsleistung bei durchgehender Entgeltzahlung einhergehen. Das Gesetz will sicherstellen, dass in derartigen Konstellationen auch in der Freistellungsphase eine sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung gegen Entgelt vorliegt.
Rz. 138
Der Zusammenhang zwischen § 7 Abs. 1a und § 7b wird namentlich aus der Gesetzesbegründung deutlich (BT-Drs. 16/10289, Teil A II S. 18). Danach hat sich der in § 7b (alt) geregelte Insolvenzschutz in der betrieblichen Praxis nicht bewährt. Bereits der Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung v. 18.12.2001 (BT-Drs. 14/7944) verdeutliche, dass der Anforderung zu Vorkehrungen für den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers in der Praxis nicht ausreichend nachgekommen werde. Die derzeitige Konzeption des Insolvenzschutzes lehne sich an die vom Tatbestand her offene Regelung der Wertguthabenvereinbarung in § 7 Abs. 1a (a. F.) an und verzichte demzufolge auf nähere Vorgaben zur Ausgestaltung des Insolvenzschutzes. Danach sei es bisher den Vertragsparteien überlassen, in welcher Weise und durch welche Sicherungsmittel der Insolvenzschutz durchgeführt werde. Diese offene Gestaltungsmöglichkeit sei in der Praxis nicht selten zum Anlass genommen worden, auf die Vorkehrungen zum Insolvenzschutz völlig zu verzichten. Als Schwäche der Regelung habe sich dabei herausgestellt, dass diese Regelung keine Sanktion für den Fall der Nichtbeachtung vorsehe. Die Rechtsprechung habe dieser Vorschrift auch keinen Schutzgesetzcharakter zugebilligt, der dem Beschäftigten eventuell einen Schadensersatz als Sekundäranspruch ermöglicht hätte (vgl. z. B. BAG, Urteil v.16.8.2005, 9 AZR 470/04).
Rz. 139
In Abs. 1a Satz 2 (a. F.) war geregelt, dass sich bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses mit der Phase der Freistellung die Höhe des in dieser Zeit fälligen Arbeitsentgelts nach der Höhe des für die Arbeitsphase vereinbarten Betrages richtet. Abs. 1a Satz 2 (n. F.) bestimmte zunächst, dass bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses mit der Zeit der Freistellung die Regelung des Satzes 1 Nr. 2 mit der Einschränkung gilt, dass die Höhe des in dieser Zeit fälligen monatlichen Arbeitsentgelts in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleitung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Art. 1 Nr. 2 Buchst. a des Vierten Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze v. 22.12.2011 (BGBl. I S. 3057) ergänzte § 7 Abs. 1a mit Wirkung zum 1.1.2012 sodann um einen Satz 2. Die bisherigen Sätze 2 bis 6 wurden zu den Sätzen 3 bis 7. Nach Abs. 1a Satz 4 besteht eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt während der Phase der Freistellung auch dann, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen nicht vorhersehbarer vorzeitiger Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann (Störfall). Nach Abs. 1a Satz 5 ist es zulässig, gesondert weitere Zweckbindungen des Wertguthabens bei Eintritt eines Störfalls zu vereinbaren. Abs. 1a Satz 6 verhindert einen Wertguthabenhandel, indem angeordnet wird, dass Dritte durch den Erwerb von Wertguthaben, die ein Beschäftigter durch Arbeitsleistung angesammelt hat, einen sozialversicherungsrechtlichen Schutz ohne eigene Arbeitsleistung begründen können. Abs. 1a Satz 7 schließlich bestimmt eine nach neuen und alten Bundesländern unterschiedliche Erfassung von Wertguthaben.
1.2.2 Beschäftigungsfiktion (Abs. 1a)
1.2.2.1 Freistellung von mehr als einem Monat (Abs. 1a Satz 1)
Rz. 140
Ein Beschäftigter kann aufgrund einer Vereinbarung vor der Zeit der Freistellung ein Wertgutarbeiten erarbeiten, welches dann während der Freistellungsphase als Arbeitsentgelt ausgezahlt wird, wobei in der Anarbeitungsphase die Arbeitsleistung die arbeitsvertraglich vereinbarte übersteigen muss. Das Wertguthaben kann sowohl aus einem Zeitkonto als auch angespartem Arbeitsentgelt bestehen (§ 7 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1).
Rz. 141
Die tatsächliche Arbeitsleistung (vgl. hierzu ...