Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, Einl § 7 Eintragunge ... / 3. Entstehen, Übergang und Erlöschen der Hypothek

a) Entstehen

Rz. 5

Die Hypothek entsteht durch Einigung zwischen Gläubiger und Grundstückseigentümer und Grundbucheintragung (§ 873 BGB), der u.U. vom Eigentümer personenverschiedene Schuldner der Forderung ist am Bestellungsvorgang nicht beteiligt. Auf den Gläubiger geht die Hypothek nur und erst über, soweit die gesicherte Forderung auch tatsächlich zur Entstehung gelangt (§ 1163 Abs. 1 S. 1 BGB), sie steht solange als vorläufige Eigentümergrundschuld diesem zu (§ 1177 Abs. 1 BGB).^[10]

Die Briefhypothek erwirbt der Gläubiger erst mit Übergabe des Hypothekenbriefes (dazu §§ 56 ff. GBO) durch den Eigentümer (§ 1117 Abs. 1 S. 1 BGB), bis dahin steht sie dem Eigentümer zu (§ 1163 Abs. 2 BGB).^[11] Dieser kann das Grundbuchamt anweisen, nach Eintragung der Hypothek und Brieferstellung, ihn unmittelbar an den Gläubiger zu übersenden (§ 60 Abs. 2 GBO), das Grundbuchamt wird hier nur als Bote des Eigentümers tätig (siehe hierzu § 60 GBO Rdn 3). Davon zu unterscheiden ist der Fall des § 1117 Abs. 2 BGB, nach welchem die Briefübergabe durch die Vereinbarung zwischen Gläubiger und Eigentümer ersetzt wird, kraft derer sich der Gläubiger sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen lassen darf.^[12] Hier entsteht die Briefhypothek für den Gläubiger bereits mit Grundbucheintragung.^[13] Die Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB ist im Hinblick auf einen Rechtserwerb nach § 878 oder § 892 Abs. 2 BGB bedeutsam.^[14]

[10] MüKo-BGB/Lieder, § 1163 Rn 9 ff.

[11] MüKo-BGB/Lieder, § 1163 Rn 31 ff.

[12] MüKo-BGB/Lieder, § 1117 Rn 18 ff.

[13] KG JFG 8, 226.

[14] MüKo-BGB/H. Schäfer, § 892 Rn 57; MüKo-BGB/Lieder, § 1154 Rn 27; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 121; eingehend Eickmann, Rpfleger 1972, 77.

b) Übertragung

Rz. 6

Das Wesen der Verkehrshypothek als Briefrecht besteht v.a. darin, das Recht außerhalb des Grundbuchs übertragen zu können (richtiger: die Forderung, § 1153 BGB). § 1154 Abs. 1 BGB fordert hierfür schriftliche Abtretungserklärung und Übergabe des Hypothekenbriefes an den neuen Gläubiger. Eine Grundbucheintragung ist Grundbuchberichtigung (siehe dazu § 26 GBO Rdn 8 ff.). Übertragung der Buchhypothek erfordert dagegen Eintragung nach § 1154 Abs. 3 BGB; sie erfolgt auf Bewilligung des eingetragenen Gläubigers.

c) Erlöschen

Rz. 7

Grundgedanke des BGB im Hypothekenrecht ist das Wechselspiel von Fremdhypothek für den Gläubiger und Eigentümerrecht (siehe bereits § 1163 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB). Erlischt die gesicherte Forderung, geht die Hypothek kraft Gesetzes auf den Eigentümer über, mangels Forderung wird sie zur Grundschuld (§§ 1163 Abs. 1 S. 2, 1177 Abs. 1 BGB).^[15] Unter den Voraussetzungen des § 1142 BGB ist der (vom Schuldner personenverschiedene) Eigentümer auch berechtigt, die Hypothek abzulösen, er zahlt an den Gläubiger mithin nicht auf die geschuldete Forderung. Diese geht zusammen mit der Hypothek auf ihn über (§ 1143 Abs. 1 S. 1, § 1153 BGB).^[16]

Der Gläubiger kann auf die Hypothek verzichten (§ 1168 BGB). Der Verzicht bedarf der Grundbucheintragung, es entsteht kraft Gesetzes eine Eigentümergrundschuld (§ 1168 Abs. 1 BGB).

Zur Aufhebung der Hypothek nach § 875 BGB bedarf es wegen der theoretischen Möglichkeit, dass ein (verdecktes) Eigentümerrecht vorliege, der Zustimmung des Eigentümers nach § 1183 BGB; grundbuchrechtlich ist zur Löschung die Zustimmung nach § 27 GBO gefordert (siehe § 27 GBO Rdn 10 ff.; zur sog. löschungsfähigen Quittung vgl. § 27 GBO Rdn 25 ff.).^[17]

[15] MüKo-BGB/Lieder, § 1163 Rn 21 ff.

[16] MüKo-BGB/Lieder, § 1142 Rn 3 ff. und § 1143 Rn 11 ff.; Westermann/Eickmann, Sachenrecht, § 102.

[17] Zur Form BayObLGZ 1995, 104 = Rpfleger 1995, 410.