Rz. 23
Die h.M. überzeugt indes in der Begründung nicht.
Ein Ermessen des GBA ist richtigerweise nicht gegeben.[33] Die Entscheidung des GBA gehört zur Rechtsprechung.[34] Der Rechtsanwendung ist das Ermessen fremd; ein Ermessen könnte lediglich auf Missbrauch hin überprüft werden, was nach der gesamten Rechtsprechung offensichtlich nicht die äußerste Grenze darstellen soll.
Rz. 24
Zwar lässt der Wortlaut des § 18 GBO einen Schluss auf einen Ermessensspielraum zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies früher im Zeitpunkt der ersten Entscheidungen vertreten werden konnte. Das moderne Prozessrecht hat demgegenüber eine erweiterte Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht des Richters entwickelt.[35] Als Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit nimmt das GBA an dieser Pflicht teil. Das Instrument der Aufklärung ist die Zwischenverfügung. Dies ist unbestritten. Eine darüber hinausgehende Aufklärungsmöglichkeit ist für das GBA nur für den Fall bejaht worden, dass es als Vollstreckungsgericht tätig wird.
Rz. 25
Die Abgrenzung nach der h.M. zwischen leicht und schwer behebbaren Hindernissen macht große Schwierigkeiten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass durch die mit der Antragstellung verbundenen materiell-rechtlichen Wirkungen (siehe § 13 GBO Rdn 17 ff.) ein Schutz des Antragstellers mit seinem dadurch gegebenen dinglichen Anwartschaftsrecht durch Art. 14 GG gegeben sein kann.[36] Dieses Recht des Antragstellers auf möglichst lange Erhaltung des ihn begünstigenden Zustandes hat lediglich dort seine Grenze, wo das Gebot der Grundbuchklarheit entgegensteht. Ist innerhalb angemessener Frist eine Beseitigung des Hindernisses für das GBA absehbar nicht zu erwarten, so kann es den Eintragungsantrag sofort zurückweisen.[37]
Rz. 26
In all den Fällen, in denen eine Zurückweisung nicht zwingend geboten ist, ist daher eine Zwischenverfügung zu erlassen. Durch die Möglichkeit der Fristsetzung und Fristlänge einerseits und die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs bei nachgehenden Anträgen andererseits hat das GBA genügend Möglichkeiten, den Grundsatz der Grundbuchklarheit aufrechtzuerhalten und den durch die Zwischenverfügung erzeugten Schwebezustand zeitlich zu begrenzen.[38] Unstrittig ist im Beschwerdeverfahren gegen eine abweisende Entscheidung des GBA vom Gericht eine Zwischenverfügung dann nicht mehr zu erlassen, wenn in der langen Zeit bis zur Beschwerdeentscheidung der Mangel nicht behoben wurde.[39]
Rz. 27
Ungeachtet des argumentativen Festhaltens am Topos des Ermessensspielraums[40] tendiert aber die aktuelle Praxis der Beschwerdegerichte in den Ergebnissen zur hier vertretenen Ansicht. So wird etwa vom GBA verlangt, in Fällen behebbarer Hindernisse den Ermessenspielraum zu sehen und das Ermessen auszuüben. Damit ist eine standardisierte sofortige Zurückweisung bei behebbaren Hindernissen ausgeschlossen. Und das GBA muss bei seiner Ermessensausübung berücksichtigen, dass die Klärung behebbarer Eintragungshindernisse in der Rechtsmittelinstanz – unter Beibehaltung des Zeitranges – gerade einer der Zwecke der Zwischenverfügung ist.[41]
Rz. 28
Das veröffentlichte Fallmaterial zeigt zudem, dass Fälle, in denen zurückgewiesen wurde, obwohl nach Ansicht des Beschwerdegerichts hätte zwischenverfügt werden müssen, äußerst selten sind. Viel häufiger wird jedenfalls für die Beschwerdegerichte vorkommen, dass die GBA zwischenverfügen, obwohl nach Ansicht des OLG wegen unbehebbarer Hindernisse sofort hätte zurückgewiesen werden müssen.
Etwas anderes mag nur in den (seltenen) Fällen gelten, in denen der Antragsteller (oder ein Dritter, dessen Mitwirkung erforderlich wäre) vorab deutlich und endgültig zu erkennen gibt, an der Beseitigung des Hindernisses nicht mitwirken zu wollen. Dann kann die sofortige Zurückweisung in Betracht kommen.[42]
Rz. 29
Ist der Antrag in Kenntnis des Mangels gestellt und rechnet der Antragsteller auch nicht mit einer abweichenden Ansicht des GBA, so ist trotzdem nicht grundsätzlich zurückzuweisen,[43] sondern die Zwischenverfügung mit straffer Frist zu erlassen.[44] Werden aufgrund zweier einander widersprechender Auflassungen gegensätzliche Eintragungsanträge nahezu gleichzeitig gestellt, denen jeweils nur leicht behebbare Mängel entgegenstehen, so muss das GBA die Anträge gleich behandeln und nach ihrem zeitlichen Eingang erledigen. Die Zurückweisung des früheren Antrags ist nicht zulässig.[45]
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