Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 20 [Einigung] / F. Form der Auflassung

I. Überblick

Rz. 93

Die Auflassung muss vor einem Notar oder einer sonst zuständigen Stelle oder in einem gerichtlichen Vergleich erklärt werden (§ 925 Abs. 1 BGB). Dieser "Stellenzwang" dient den öffentlichen Interessen an einem richtigen Grundbuch. Er erstreckt sich nur auf die Art und Weise der Auflassungserklärungen.^[230] Das Gesetz verlangt, dass die Auflassung erklärt, nicht dass sie im Sinne des Beurkundungsgesetzes "mündlich erklärt" werden muss, wie die h.M.^[231] meint. Im Rechtsverkehr ist zwar das verständlich gesprochene Wort die Regel, aber nicht die einzige zwingend vorgeschriebene Art der Erklärungsabgabe. Die Auflassung kann deshalb mündlich und auch auf jede andere unmissverständliche Weise erklärt werden.^[232] Sie bedarf nach materiellem Recht nicht der Beurkundungsform des § 311b BGB. Durch bloßen Zeitablauf werden die einmal abgegebenen Erklärungen nicht unwirksam.^[233]

[230] Köbl, DNotZ 1983, 207, 212.

[231] BayObLG MittBayNot 2001, 202; offen zwischenzeitlich: Demharter, § 20 Rn 13; wie hier: Grüneberg/Herrler, § 925 Rn 3.

[232] OLG Rostock DNotZ 2007, 220 m. Anm. Kanzleiter; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 925 Rn 21; Grüneberg/Herrler, § 925 Rn 3.

[233] OLG München FGPrax 2018, 67.

II. Die Beurkundung der Auflassung

Rz. 94

Die Errichtung einer Niederschrift gem. §§ 8 ff. BeurkG ist nur für den verfahrensrechtlichen Nachweis der "Erklärung" gegenüber dem GBA nach § 29 GBO, also nicht auch für ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit, notwendig,^[234] da der Nachweis gegenüber dem GBA, dass und mit welchem Inhalt Veräußerer und Erwerber die Auflassung vor dem Notar (oder der sonst zuständigen Stelle) erklärt haben, auf andere Weise nicht zu führen ist.^[235] Die Auflassung kann gem. den beurkundungsrechtlichen Bestimmungen dann auch in einer Anlage im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG enthalten sein.^[236] Die der Form mangelnde Auflassung ist zu wiederholen.^[237]

Rz. 95

Ein Verstoß gegen die Verfahrensform hat nicht die materiell-rechtliche Unwirksamkeit der Auflassung zur Folge.^[238] Die Ansicht, ein Tatsachenzeugnis des Notars über eine formgerechte Auflassung könne diese Urkunde ersetzen^[239] hat sich nicht durchgesetzt und ist wegen § 8 BeurkG, der die Form der Beurkundung von Willenserklärungen vorschreibt, abzulehnen. Trägt das GBA trotzdem ein, geht das Eigentum über, wenn die Auflassung materiell wirksam erklärt worden ist und mit der Eintragung übereinstimmt.^[240] In einer Eigenurkunde kann der dazu ermächtigte Notar nur die verfahrensrechtlichen Grundbucherklärungen (siehe Rdn 14) so ergänzen, dass sie im Grundbuchverfahren verwendbar sind. Die Einwilligung des Eigentümers in die Auflassung des Grundstücks durch einen Dritten bedarf nicht der Form des § 925 BGB, wenn ihre freie Widerruflichkeit (§ 183 BGB) keiner Einschränkung unterliegt.^[241]

[234] BGH BGHZ 22, 312 = NJW 1957, 459; Ertl, DNotZ 1976, 72.

[235] OLG München DNotZ 2009, 292.

[236] OLG Köln FGPrax 2014, 12.

[237] BayObLG DNotZ 2001, 560 m. Anm. Reithmann.

[238] Meikel/Böttcher, § 20 Rn 133.

[239] So OLG Celle MDR 1948, 252; LG Oldenburg Rpfleger 1980, 223; Fuchs-Wissemann, Rpfleger 1977, 9; Fuchs-Wissemann, Rpfleger 1978, 431.

[240] MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 925 Rn 17.

[241] BGH DNotZ 1999, 40.

III. Erklärung der Auflassung vor einer zuständigen Stelle

Rz. 96

Zur Entgegennahme der Auflassung sind zuständig:^[242]

▪	jeder deutsche Notar (§ 925 Abs. 1 S. 2 BGB, § 20 Abs. 2 BNotO). Wirksam ist auch seine Amtshandlung außerhalb des Amtsbezirks, in dem er bestellt ist, und auch in den Fällen der §§ 6, 7 BeurkG, § 16 BNotO,[243] unwirksam aber seine Amtshandlung im Ausland. Nicht zuständig für die Auflassung eines in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Grundstücks waren bis zum 2.10.1990 die staatlichen Notariate und Notare der DDR.[244] Seit 3.10.1990 sind alle deutschen Notare für die Entgegennahme der Auflassung eines in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Grundstücks (Art. 1, 3 Einigungsvertrag) zuständig. Ausländische Notare haben nach ganz h.M. keine Zuständigkeit, auch wenn sie das der Auflassung zugrunde liegende Rechtsgeschäft wirksam beurkundet haben.[245]
▪	Jedes[246] deutsche Gericht in einem (unwiderruflichen)[247] gerichtlichen Vergleich (§ 925 Abs. 1 S. 3 BGB) mit der Besonderheit, dass die Protokollierung gem. §§ 159 ff. ZPO materielle Wirksamkeitsvoraussetzung der Auflassung ist, während ein schriftlicher Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO die Form nicht wahrt.[248] Zuständig kann im Hinblick auf den Wortlaut des § 127a BGB nach h.M. auch das Vollstreckungs-, Insolvenz- und Landwirtschaftsgericht sein;[249] Strafgerichte in Privatklage- und Adhäsionsverfahren,[250] Verwaltungsgerichte.[251] Eine dem Vergleich zugrunde liegende Prozessvollmacht ist für den Grundbuchvollzug in der Form des § 29 GBO nachzuweisen.[252]
▪	Die Auflassung kann gem. § 925 Abs. 1 S. 3 BGB außerdem auch in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan erklärt werden: Die Auflassungserklärungen sind in den gestaltenden Teil des Plans aufzunehmen, § 221 InsO und der Plan ist durch das Insolvenzgericht zu bestätigen (§ 248 InsO). Mit seiner Rechtskraft gem. § 254 Abs. 1 ...