I. Vertretungsnachweis bis 31.12.2023
Rz. 40
Bei der nicht registrierten und bisher auch nicht registrierungsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts scheidet eine Anwendung von § 32 GBO bis zum 31.12.2023 aus. Eine für die GbR vorhandene Grundbucheintragung entsprechend den Vorgaben des § 47 Abs. 2 GBO ist nur Rechtsscheingrundlage gem. § 899a BGB für den beteiligten Personenkreis, nicht aber für die Vertretungsberechtigung einzelner. Der Gesellschaftsvertrag ist keine Vollmachtsurkunde und genießt selbst bei notarieller Beurkundung/Beglaubigung keinen Vertrauensschutz nach § 172 BGB (Arg.: nachträgliche Änderung denkbar).
Rz. 41
Deswegen muss in diesem Zeitraum jeder der nach § 899a BGB vermuteten Gesellschafter bewilligen bzw. durch gesonderte Vollmacht (Genehmigung) an der Bewilligung beteiligt sein. Dann gilt aufgrund der Selbstorganschaft der Personengesellschaft: Auch wenn nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter (materiell-rechtlich: überflüssigerweise) mitwirken sollten: in irgendeiner Vertretungskonstellation müssen die Gesellschafter die GbR vertreten können. Der Grundsatz der Selbstorganschaft verbietet die vollständig gesellschafterverdrängende Vollmacht an Dritte.
Rz. 42
Problematisch ist dabei der Vertretungsnachweis angesichts eines im Grundbuch nicht eingetragenen Gesellschafterwechsels durch Erbfall. Das Problem stellt sich häufig als Frage der materiell richtigen Rechtsnachfolge bei einem Antrag auf Grundbuchberichtigung nach dem Erbfall (ob mit oder ohne Testamentsvollstreckungsvermerk), kann aber auch inzident auftreten, wenn die GbR ohne Voreintragung der Erbfolge Bewilligungen abgeben möchte. Je nach Gestaltung des Gesellschaftsvertrages kann die Erbfolge in den Geschäftsanteil unterschiedlich ausfallen sowie der Geschäftsanteil einer angeordneten Testamentsvollstreckung unterliegen oder nicht – und das alles häufig ohne formgerechten Nachweis des Gesellschaftsvertrages. Die Rechtsprechung reagiert bisher darauf als Fall der Beweisnot mit herabgesetzten Nachweisanforderungen, wonach die Vorlage des bloß privatschriftlichen Vertrages genügen soll oder auch nur eine einfache Erklärung der Gesellschafter zum Inhalt des Gesellschaftsvertragsvertrages ausreicht. Die zuvor häufig verlangte eidesstattliche Versicherung hat der BGH ausdrücklich als Erfordernis zurückgewiesen.
II. Nun: Registerfähigkeit der GbR
Rz. 43
Ab dem 1.1.2024 steht für Gesellschaften bürgerlichen Rechts die Möglichkeit ihrer Registrierung im Gesellschaftsregister zur Verfügung. An dieses knüpfen sich sodann Registerbescheinigungen entsprechend dem Handelsregister an mit dem einzigen (unmaßgeblichen) Unterschied, dass die GbR auch als eGbR lediglich einen Namen und keine Firma führt. Die Registrierung ist deklaratorisch, nicht konstitutiv (die GbR entsteht als Innen-GbR mit der Übereinkunft zur gemeinschaftlichen Zweckverfolgung, als Außen-GbR gem. § 727 BGB mit jedem Auftreten gegenüber Dritten), jedoch faktisch zwingend für jede neue Grundbuchverfügung gemäß § 47 Abs. 2 GBO, da die GbR sonst nicht grundbuchtaugliches Rechtssubjekt ist. Dabei ist es nicht entscheidend, ob die GbR an der Verfügung auf Veräußerer- oder Erwerberseite mitwirkt und auch nicht, ob die Verfügung bezogen ist auf das Eigentum oder die Inhaberschaft eines dinglichen Rechts.
Mit ihrer Registrierung steht aber das Register sodann als Anknüpfungspunkt für die Registerbescheinigung zur Verfügung. Sämtliche Binnenvorgänge der GbR, insbesondere die problematischen Erbfolgen, sind in das Registerverfahren verlagert. Sofern der Erbfall nicht gerade die Person eines mitwirkungspflichtigen vertretungsberechtigten Gesellschafters betrifft, steht das Register als Nachweisgrundlage auch bei dort nicht vollzogenen erbfolgebedingten Änderungen (ebenso Abtretungen oder Ähnliches) zur Verfügung.
Rz. 44
Gerade bei im Gesellschaftsregister nicht verzeichneten Erfolgen ist fraglich, ob das GBA gegenüber einer vorgelegten Registerbescheinigung (ohne Erbfolge) besseres eigenes Wissen anwenden darf (zum allgemeinen Problem § 29 GBO Rdn 18). § 707a Abs. 3 BGB verweist zum Vertrauensschutz auf § 15 HGB, der aber nach herrschender Meinung im Grundbuchverfahren nicht anwendbar sein soll (siehe Rdn 11). Jedenfalls aber müsste das GBA nicht nur (sicher) wissen, dass im Kreis der Gesellschafter ein Erbfall eingetreten ist, sondern auch, dass dieser Erbfall sich auf die Vertretungsberechtigung ausgewirkt hat. Dieser Folgeschluss ist aber allein aus Kenntnis vom Tod eines Gesellschafters nicht mit Gewissheit zu ziehen.
III. Fortdauer bisheriger Rechtsgrundsätze
Rz. 45
Die bisherigen Möglichkeiten zum Vertr...