Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 39 [Voreintrag ... / G. Voreintragungsverzicht bei Briefrechten

I. Allgemeines

Rz. 53

Abs. 2 stellt der in Abs. 1 enthaltenen Regelung einen gleichwertigen Tatbestand an die Seite, weil entweder das Recht oder doch der Berechtigte sofort wieder aus dem Grundbuch verschwinden würden.

II. Voraussetzungen

Rz. 54

Vorausgesetzt werden:

a)	Eine Briefhypothek, -grundschuld oder -rentenschuld;
b)	Briefbesitz. Der Bewilligende muss Besitzer des Briefes sein. Erforderlich ist unmittelbarer oder mittelbarer Eigenbesitz.[94]

Weitere Nachweise sind insoweit grundsätzlich nicht erforderlich.^[95] Wird der Brief vom bewilligenden Gläubiger vorgelegt, so ist ordnungsgemäße Übergabe zu vermuten, §§ 1117 Abs. 3, 1154 Abs. 1 BGB.^[96] Solange dem Grundbuchamt infolgedessen nicht Tatsachen zur Kenntnis kommen, die eine Übergabe ausschließen, können weitere Nachweise nicht verlangt werden. Bloße Zweifel sind gegenüber der gesetzlichen Vermutung des § 1117 Abs. 2 BGB unbeachtlich.

Rz. 55

Zur verdeckten Pfandfreigabe vgl. ausführlich Ertl.^[97]

[94] RGZ 86, 264.

[95] KG KGJ 32, 287.

[96] RGZ 93, 43.

[97] Ertl, DNotZ 1990, 684 ff.

III. Nachweis der Übergabezeit

Rz. 56

Nachzuweisen ist die Zeit der Übergabe dagegen, wenn der Zeitpunkt für den Rechtserwerb erheblich ist,^[98] z.B. im Fall der Insolvenz des Zedenten. Ebenso ist ein Nachweis erforderlich, wenn ein Pfändungsgläubiger oder sonstiger Dritter den Brief vorlegt. Es genügt jedoch zum Nachweis eine entsprechende Erklärung des Rechtsvorgängers in der Abtretungsurkunde.^[99]

[98] KG KGJ 40, 279; OLG Hamm Rpfleger 1995, 292.

[99] Ebenso Demharter, § 39 Rn 28.

IV. Nachweis des Gläubigerrechts

Rz. 57

Er ist zu führen durch eine zusammenhängende, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückzuführende Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, gerichtlichen Überweisungsbeschlüssen oder öffentlich beglaubigten Anerkenntnissen eines Rechtsüberganges kraft Gesetzes (§ 1155 BGB).^[100]

[100] OLG Frankfurt NJOZ 2014, 161.

1. Urkundliche Nachweise

Rz. 58

a) Öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen. Die öffentliche Beglaubigung wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt (§ 129 Abs. 2 BGB). Nur unbedingte und unbefristete Erklärungen werden von der Bestimmung erfasst, da anderenfalls der Nachweis ohne weitere Urkunden als den in § 1155 BGB erwähnten nicht eingeführt werden kann.

Der Zeitpunkt der Beglaubigung ist unwesentlich.

Rz. 59

Die Abtretungserklärung wird ersetzt durch Eintragungsbewilligung (§ 26 GBO), Rechtsfolgezeugnis (§ 37 GBO), rechtskräftiges Urteil auf Abtretung (§ 894 ZPO) und bei Gerichtsvollzieherversteigerung das entsprechende Protokoll (§ 844 ZPO);^[101] auch der Veräußerungsbeschluss genügt.^[102] Hat ein Bevollmächtigter abgetreten, so ist die Vollmacht nachzuweisen.^[103]

Rz. 60

b) Gerichtliche Überweisungsbeschlüsse. Nur Überweisungen an Zahlungs statt (§ 835 Abs. 2 ZPO) kommen in Betracht, nicht Überweisungen zur Einziehung, da diese das Recht nicht übertragen. Die Überweisung darf auch nicht das Endglied der Reihe bilden, da sie keinen rechtsgeschäftlichen Erwerb darstellt und daher durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, auf den die Vorschrift des Abs. 2 letzten Endes zurückgeht, nicht geschützt wird. Überträgt der Berechtigte jedoch weiter, so gilt Abs. 2 uneingeschränkt.

Rz. 61

c) Öffentlich beglaubigte Anerkenntnisse des gesetzlichen Rechtsübergangs, d.h. rechtsgeschäftliche Anerkennungserklärungen des bisherigen Gläubigers,^[104] dass das Recht aufgrund bestimmt bezeichneter Tatsachen kraft Gesetzes dem neuen Gläubiger zusteht.^[105] Andere Urkunden, die nur den gesetzlichen Übergang durch rechtliche Schlussfolgerung beweisen, genügen nicht, z.B. löschungsfähige Quittung, Verzicht^[106] oder Löschungsbewilligungen.^[107]

[101] KG KGJ 31, 317.

[102] KG HRR 35 Nr. 1592.

[103] RGZ 151, 80.

[104] KG KGJ 52, 189.

[105] RG Warn 30 Nr. 163.

[106] KG JFG 3, 397.

[107] RG HRR 30 Nr. 398.

2. Kette

Rz. 62

Die Urkunden müssen in ununterbrochenem Zusammenhang auf einen eingetragenen Berechtigten zurückführen.^[108] Trotz der Ausdrucksweise (§ 1155 BGB) genügt bereits eine einzige derartige Zwischenurkunde.^[109] Die Ausdrucksweise des § 1155 BGB ist auf das materielle Recht zugeschnitten. Als eingetragener Berechtigter gilt bei einer Eigentümergrundschuld auch der eingetragene Grundstückseigentümer.

Rz. 63

Daraus ergibt sich:

Nur privatschriftlich nachgewiesene Übergänge unterbrechen den Zusammenhang. Ausführlicher vgl. oben Rdn 22. Erfolgt keine nachträgliche Beglaubigung, so ist eine Voreintragung notwendig. Das hat aber – genau genommen – nicht in § 39 GBO seinen Grund. Richtigerweise fehlt hier schon die grundbuchtaugliche Legitimation (§ 29 GBO) des Bewilligenden als betroffen.

Rz. 64

Die Kette muss aus Abtretungserklärungen bestehen; eine Löschungsbewilligung, auch notariell beglaubigt, einer Zedentin kann richtigerweise nicht als Ersatz dienen.^[110] Eine Umdeutung scheidet mE auch zu Recht aus, weil die Löschungsbewilligung einen etwaigen Zessionar nicht erkennen lässt.

Rz. 65

Durch einen Erbfall wird die Reihe nicht unterbrochen. Gleichgültig ist, ob der Erwerb durch Erbfolge einer Übertragungserklärung nachfolgt^[111] oder vorausgeht.^[112] Jedoch ist § 40 GBO zu beachten, wenn d...