Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 41 [Eintragung ... / I. Nach GBO

Rz. 24

1. Die Briefvorlage ist nicht erforderlich bei Eintragung einer Löschungsvormerkung gem. § 1179 BGB, gem. Abs. 1 S. 2 und bei Eintragung eines Widerspruchs aufgrund einstweiliger Verfügung und aufgrund bestimmter Tatsachen:

a)

Beantragt sein muss die Eintragung eines Widerspruchs. Die Eintragung einer Vormerkung^[36] oder einer Verfügungsbeschränkung^[37] genügt nicht.

b)

Der Widerspruch muss sich auf bestimmte Tatsachen gründen, nämlich darauf, dass:

aa)	die Hypothek oder die zugrundeliegende Forderung nicht besteht; dabei ist unerheblich, ob diese Rechte von Anfang an nicht bestanden haben oder später erloschen sind; die Hypothek besteht nicht, wenn die erklärte Einigung nichtig ist oder eine auflösende Bedingung wirksam wurde, auch wenn der Eigentümer nachträglich die Hypothek erwirbt, greift die Bestimmung ein;
bb)	die Hypothek oder Forderung einer Einrede unterliegt. Dabei kommt jede Einrede in Betracht, die nach §§ 1137, 1157 BGB eintragungsfähig ist, oder darauf dass
cc)	die Hypothek unrichtig eingetragen ist. Dies ist der Fall, wenn Inhalt oder Rang der Hypothek unrichtig bezeichnet sind. Für eine Unterscheidung zwischen ursprünglicher oder später eingetretener Unrichtigkeit fehlt eine Handhabe.[38]

Hat der Widerspruch einen anderen Inhalt, so ist der Brief vorzulegen. Dies gilt auch, wenn sich bei einer Briefgrundschuld der erstrebte Widerspruch aufgrund einstweiliger Verfügung nicht gegen den Bestand oder Inhalt der Grundschuld richtet, sondern gegen die Berechtigung des angeblichen Briefbesitzers und dessen Verfügungsrecht^[39] oder eine Verfügungsbeschränkung eingetragen werden soll: Die Passivlegitimation des Verfügungsbeklagten ist hier gerade zu prüfen.

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2. Die Eintragung des Widerspruchs muss gerade durch einstweilige Verfügung angeordnet sein. Erfolgt die Eintragung der Vormerkung oder des Widerspruches hingegen aufgrund freiwilliger oder nach § 894 ZPO erzwungener Bewilligung oder aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren, auf Bewilligung der endgültigen Eintragung gerichteten Titels gem. § 895 ZPO, so ist der Brief vorzulegen^[40] oder eine Verfügungsbeschränkung einzutragen.

Ist entsprechend dieser Bestimmung der Widerspruch eingetragen worden, so hat das GBA nach § 62 Abs. 2 S. 2 GBO den Besitzer des Briefes zur nachträglichen Vorlegung, nötigenfalls durch Ordnungsstrafen anzuhalten, damit der Widerspruch nachträglich auf dem Brief vermerkt werden kann. Dabei gilt indes die Amtsermittlungspflicht des GBA insbesondere bzgl. der Frage, wer den Hypothekenbrief in Besitz hat.

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3. Die gleiche Regelung gilt nach § 53 Abs. 2 S. 1 GBO, wenn ein Widerspruch mit dem oben angegebenen Inhalt von Amts wegen eingetragen worden ist. Auch hier gilt für die nachträgliche Vervollständigung des Briefes der Vorlegungszwang des § 62 GBO.

[36] KG KGJ 27, 82.

[37] BayObLG KGJ 49, 285.

[38] Str.: a.A. Güthe/Triebel, § 41 Anm. 25.

[39] OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 301.

[40] KG KGJ 38, 296; OLG Schleswig ZfIR 1998, 708; OLG Düsseldorf Rpfleger 1995, 104.