Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 60 [Aushändigu ... / B. Aushändigung

I. Regelfall

Rz. 2

Der mit Eintragung der Hypothek neu erstellte Brief ist dem Eigentümer des Grundstücks auszuhändigen (Abs. 1), bei mehreren Miteigentümern oder verschiedenen Eigentümern mehrerer Grundstücke nur sämtlichen Eigentümern vermittels eines Empfangsberechtigten.^[8] Der Notar ist zur Empfangnahme nicht ohne weiteres ermächtigt; § 15 gilt hier nicht.^[9] Der Eigentümer kann den Notar bevollmächtigen, für ihn den Brief entgegenzunehmen. Absatz 2 ist auf die Empfangsvollmacht nicht anwendbar; Schriftform genügt.^[10] Die §§ 10, 11 S. 4 FamFG stehen nicht entgegen.^[11] Nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Eigentümers ist der Brief dem Insolvenzverwalter auszuhändigen.^[12]

Wird der Brief erst nachträglich erteilt, etwa bei Umwandlung der Buch- in eine Briefhypothek, ist der Brief dem Gläubiger auszuhändigen. Kann der Eigentümer nachweisen, dass die gesicherte Forderung noch nicht zur Entstehung gelangt ist, ist er noch Gläubiger (§ 1163 Abs. 1 S. 1 BGB); der Brief ist dann ihm auszuhändigen. Voreintragung als Hypothekengläubiger ist nicht erforderlich.^[13] Freilich gelten auch bei nachträglicher Brieferteilung zugunsten des Rechts §§ 891 und 1138 BGB, sodass das Bestehen der Forderung vermutet wird.

[8] Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 2.

[9] Meikel/Wagner, § 60 Rn 23; Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 2; Lemke/Wagner, § 60 Rn 6; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 2025.

[10] Meikel/Wagner, § 60 Rn 23; Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 2; Lemke/Wagner, § 60 Rn 6.

[11] Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 2; Weber, Rpfleger 2009, 83; a.A. Hügel/Kral, § 60 Rn 8; Meikel/Wagner, § 60 Rn 23 am Ende.

[12] Eickmann, Rpfleger 1972, 77, 80.

[13] BGH Rpfleger 1968, 277; KG FGPrax 2009, 201; SchlHolstOLG FGPrax 2010, 280; OLG Hamm Rpfleger 1990, 157; Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 2a.

II. Abweichende Bestimmungen

Rz. 3

Abweichende Bestimmungen sind nach Abs. 2 unbeschränkt zulässig. Der Eigentümer kann bestimmen, dass der Brief dem Gläubiger oder einem Dritten ausgehändigt werden soll. Ist der Gläubiger bestimmungsberechtigt (Abs. 1 zweiter Fall), kann er eine entsprechende Bestimmung treffen. Die Bestimmung kann nicht durch den Notar im Rahmen des § 15 Abs. 2 GBO erfolgen.^[14] Er bedarf dazu entsprechender Bevollmächtigung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO; die Beurkundung der Notarvollmacht kann als Eigenurkunde erfolgen (§ 24 Abs. 3 S. 2 BNotO), § 11 S. 4 FamFG steht nicht entgegen.^[15]

Der Bestimmung des Eigentümers, den Brief unmittelbar dem Gläubiger zu übersenden, kann – muss aber keine Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB zugrunde liegen.^[16] Wurde § 1117 Abs. 2 BGB nicht vereinbart, beinhaltet Abs. 2 nur die Anweisung an das Grundbuchamt, als Bote des Eigentümers den Brief zu übergeben, womit der Rechtserwerb nach § 1117 Abs. 1 BGB stattfindet. Das Grundbuchamt hat nicht zu prüfen, ob bei Bestimmung nach Abs. 2 GBO ein Fall des § 1117 Abs. 2 BGB vorliegt. Umgekehrt führt auch die aus der Hypothekenbestellung ersichtliche Vereinbarung nicht automatisch zur Anwendung des Abs. 2. Dies schon deshalb nicht, weil die materiell-rechtliche Vereinbarung formlos möglich ist, die verfahrensrechtliche Bestimmung aber der Form des § 29 GBO bedarf. Wurde durch den Eigentümer die Aushändigung an den Gläubiger bestimmt, bedarf es noch eines formlosen Herausgabeantrags des Gläubigers an das Grundbuchamt.^[17]

Ist gem. Abs. 1 der Eigentümer empfangsberechtigt, so wird durch die bloße Verurteilung des Eigentümers zur Bewilligung der Eintragung ein Recht des Gläubigers auf unmittelbare Aushändigung des Briefes nicht begründet,^[18] nur die rechtskräftige Verurteilung zur Abgabe einer Erklärung gem. Abs. 2 oder § 1117 BGB ersetzt die Bestimmung durch den Eigentümer.

Die Erklärung nach Abs. 2 ist wie die Eintragungsbewilligung eine reine Verfahrenshandlung.^[19] Sie bedarf mindestens öffentlicher Beglaubigung (§ 29 GBO).

Zur Form der Aushändigung vgl. § 38 GeschO (v. 25.2.1936, DJ 1936, 350; geänd. durch AV v. 23.12.1937, DJ 1938, 33) bzw. Abschn. 6.1.5.1 BayGBGA und Nr. 38 VwV-Grundbuchsachen Sachsen. Sie erfolgt gegen Empfangsbestätigung, regelmäßig durch Einschreiben mit Rückschein.

Rz. 4

Die versehentliche Aushändigung des Hypothekenbriefes an einen falschen Empfangsberechtigten (siehe Rdn 7) berührt weder die Wirksamkeit der Eintragung noch die des Briefes. Doch besteht die Gefahr von Schadensersatzansprüchen wegen Amtspflichtverletzung.

[14] Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 4; Lemke/Wagner, § 60 Rn 14; Hügel/Kral, § 60 Rn 12.

[15] BGH Rpfleger 1980, 465; BayObLGDNotZ 1983, 436; Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 4; Hügel/Kral, § 60 Rn 14.

[16] Großzügig in der Auslegung Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 121.

[17] Güthe/Triebel, § 30 Rn 24; Meikel/Wagner, § 60 Rn 54–59; Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 5.

[18] KG KGJ 1921, 171; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, § 1117 Rn 10; Meikel/Wagner, § 60 Rn 16.

[19] Güthe/Triebel, § 60 Rn 7; Bauer/Schaub/Schneider, § 60 Rn 7.