Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 60 [Aushändigu ... / C. Rechtsnatur des Herausgabeanspruchs

Rz. 5

Der in § 60 GBO geregelte Herausgabeanspruch gegen das Grundbuchamt ist öffentlich-rechtlicher Natur; ein privatrechtlicher Herausgabeanspruch besteht nicht gegenüber dem Grundbuchamt aufgrund eines verwahrungsähnlichen Rechtsverhältnisses sondern bestenfalls zwischen Eigentümer und Gläubiger aufgrund Sicherungsvereinbarung.^[20] Ein privatrechtlicher Anspruch ist aus dem Eigentum am Brief abzuleiten (§§ 952 Abs. 2, 985 BGB), dieser Anspruch wird aber wegen der durch die Eintragungsbewilligung geschaffenen besonderen öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen vom öffentlich-rechtlichen Anspruch überlagert.

Für den Gläubiger, der zum Grundbuchamt in keinen Rechtsbeziehungen steht, besteht lediglich im Falle einer Vereinbarung gem. § 1117 Abs. 2 BGB ein Herausgabeanspruch aufgrund des Eigentums am Brief; fehlt es jedoch an einer gleichzeitigen Anweisung gem. Abs. 2, so kann der Gläubiger seinen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB nicht gegen das Grundbuchamt geltend machen. Für das Grundbuchamt gilt allein § 60 GBO.

Diese Unterscheidung ist von Bedeutung für die Beurteilung von Pfändungen des Herausgabeanspruches:

Gepfändet werden kann nur dann wirksam, wenn öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Anspruch sich nicht widersprechen, weil bei einem Widerspruch der öffentlich-rechtliche Anspruch den privatrechtlichen verdrängt, der öffentlich-rechtliche Anspruch allein jedoch nicht gepfändet werden kann.^[21] Das bedeutet, dass wirksam gepfändet werden kann

▪	gegen den Grundstückseigentümer im Regelfalle § 60 Abs. 1 und im Falle des Abs. 2, wenn eine Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB nicht vorliegt, desgleichen, wenn nur eine Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB getroffen worden ist, jedoch keine Anweisung nach Abs. 2 erteilt ist;
▪	gegen den Gläubiger nur, wenn Vereinbarungen nach § 1117 Abs. 2 BGB und Abs. 2 nachgewiesen sind.

Die Pfändung des Herausgabeanspruches ist nur möglich, wenn zugleich die Hypothekenforderung mitgepfändet wird.^[22]

[20] So auch Derleder, DNotZ 1971, 272, 278; Meikel/Wagner, § 60 Rn 15.

[21] KG KGJ 40, 327 und KGJ 44, 278; i.E. ebenso: OLG Neustadt Rpfleger 1960, 155; vgl. insbes. ausf. Behr/Eickmann, Pfändung von Grundpfandrechten, S. 55 ff.

[22] Eingehend Stöber, Forderungspfändung, Rn 1808, 1821 ff.; Keller/Schrandt, Handbuch Zwangsvollstreckungsrecht, Rn 3.1210 ff.