KG Berlin Beschluss vom 07.02.2017 - 5 W 15/17

Verfahrensgang

LG Berlin (Beschluss vom 16.01.2017; Aktenzeichen 16 O 544/16)

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Zivilkammer 16 des LG Berlin vom 16.1.2017 - 16 O 544/16 - teilweise geändert:

1. Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Letztere zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer ihrer Komplementärin, über das Verbot in der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung hinausgehend untersagt, gegenüber dem Antragsteller Werbung per elektronischer Nachricht ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern dies geschieht,

a) ohne dass die Antragsgegnerin die Empfangsadresse zuvor von dem Antragsteller im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und/oder

b) ohne dass die Werbung ausschließlich für bezüglich des vorstehend unter a) genannten Geschäfts ähnliche, also dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf dienende, Waren oder Dienstleistungen der Antragsgegnerin erfolgt und/oder

c) wenn der Antragsteller der Verwendung zu Werbezwecken widersprochen hat und/oder

d) ohne dass der Antragsteller bei Erhebung der Empfangsadresse oder im Rahmen der Verwendung zur Werbung klar und deutlich darauf hingewiesen wurde bzw. wird, dass der Verwendung jederzeit widersprochen werden kann, ohne dass hierfür andere Kosten als die Übertragungskosten nach den Basistarifen entstehen, wenn dies geschieht wie durch die an die E-Mail-Adresse "e.-r.com" des Antragstellers versandte E-Mail vom 27.10.2016 gegen 17:47:40 Uhr.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis 2.000 EUR festgesetzt

Gründe

I. Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist begründet, §§ 935, 940 ZPO.

Hinsichtlich der noch streitigen E-Mail vom 27.10.2016 (Anlage VK 02, Seite 3/4 der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung) steht dem Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin ein bürgerlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

1. Zu Recht ist das LG in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die E-Mail vom 27.10.2016 Werbung der Antragsgegnerin ist.

Derartige Kundenzufriedenheitsbefragungen dienen zumindest auch dazu, so befragte Kunden an sich zu binden und zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Durch derartige Befragungen wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, der befragende Unternehmer bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn. Der Unternehmer bringt sich zudem bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Damit soll auch weiteren Geschäftsabschlüssen der Weg geebnet und hierfür geworben werden (OLG Dresden, GRUR-RR 2016, 462 juris Rn. 24f mwN; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 80 juris Rn. 24; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage, § 7 Rn. 132).

2. Die (auch erstmalige) Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner Werbe-E-Mails zulässig wäre (BGH, GRUR 2009, 980 TZ 12 - E-Mail-Werbung II).

3. Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Antragstellers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien (vergleiche BGH, aaO, E-Mail-Werbung II, TZ 14) geht hier - entgegen der Annahme des LG - zulasten der Antragsgegnerin aus.

a) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt - abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG - jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklausel des Bürgerlichen Gesetzbuches ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber den Empfängern ist die Übersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig (BGH, aaO, E-Mail-Werbung II, TZ 14 mwN).

b) Dies gilt vorliegend auch für die streitgegenständliche Kundenzufriedenheitsanfrage.

In § 7 Abs. 3 UWG hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nach Abschluss einer Verkaufstransaktion über das Internet abschließend geregelt. Darin erleichtert der Gesetzgeber dem Unternehmer eine solche Werbung, weil keine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten erforderlich ist (sondern nu...