KG Berlin Beschluss vom 17.03.2009 - 1 W 623/07

Normenkette

FGG §§ 7, 142; ZPO § 47 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Berlin (Beschluss vom 22.11.2007; Aktenzeichen 106 T 88/07)

AG Berlin-Charlottenburg (Aktenzeichen 85 HRB 283 B)

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 2) hat der Beteiligten zu 1) die ihr im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Wert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 27 ff. FGG). Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 2) nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 29 Abs. 4 FGG ergibt sich bereits aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rz. 10). Ihr Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht nachträglich entfallen. Wäre die Handelsregistereintragung vom 27.10.2006 - wie von der Beteiligten zu 2) mit der weiteren Beschwerde angestrebt - zu löschen, müsste die Eintragung allerdings erneut erfolgen. Das ergibt sich aus dem rechtskräftigen Beschluss des KG - 2 W 101/07 - vom 9.6.2008, der gem. § 246a Abs. 3 S. 5 AktG für das Registergericht bindend ist. Das unmittelbare Ziel der Löschung wäre gleichwohl mit der weiteren Beschwerde erreicht. Das muss für ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse genügen.

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des LG beruht nicht auf einer Rechtsverletzung, auf die die weitere Beschwerde allein mit Erfolg gestützt werden kann (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG i.V.m. §§ 546 f. ZPO). Rechtlich zutreffend hat das LG angenommen, dass die Eintragung vom 27.10.2006 nur im Verfahren nach §§ 142 ff. FGG gelöscht werden kann. Es bedarf keiner Erörterung, ob eine unwirksame Eintragung in das Handelsregister ohne weiteres Verfahren zu löschen wäre (vgl. Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl., § 142 Rz. 9 f.). Die durch den Richter am AG Dr. Dr. S. gem. § 56 Abs. 1 HRV selbst vorgenommene Eintragung ist nicht unwirksam. Das würde selbst dann gelten, wenn das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch vor der Eintragung für begründet erklärt worden wäre. Die Wirksamkeit der Eintragung folgt aus § 7 FGG, der auch für einen Ausschluss von der Ausübung des Richteramts entsprechend §§ 42 ff. ZPO gilt (Jansen/Müther, a.a.O., § 7 Rz. 10; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 7 Rz. 32). Weiter kann dahin stehen, ob die Eintragung nach § 294 Abs. 2 AktG der Spezialregelung des § 144 Abs. 2 FGG unterfällt und ob selbst in diesem Fall bei Mängeln des Eintragungsverfahrens auf § 142 Abs. 1 FGG zurückzugreifen wäre (vgl. dazu Jansen/Steder, a.a.O., § 144 Rz. 8). Das LG hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass auch die Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 FGG für die Einleitung des Löschungsverfahrens nicht vorliegen.

Dabei konnte das LG offen lassen, ob ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S.v. § 142 Abs. 1 FGG vorliegt. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) ist im Ablehnungsverfahren nicht festgestellt worden, dass für den Richter am AG Dr. Dr. S. die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 ZPO gegeben waren. Das AG hat das Ablehnungsgesuch vom 23.10.2006 mit Beschluss vom 27.10.2006 für unbegründet erklärt. Das LG hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde mit Beschl. v. 3.4.2007 - 102 T 147/06 Abl. - als unzulässig verworfen; der vorangegangene Hinweis vom 5.1.2007 hat keine rechtliche Wirkung. Allerdings hat der Richter mit der Eintragung vom 27.10.2006 gegen seine Wartepflicht nach § 47 Abs. 1 ZPO verstoßen, da das Ablehnungsgesuch erst mit rechtskräftiger Entscheidung erledigt ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 47 Rz. 1 m.w.N.). Es kommt nicht darauf an, ob ein solcher Verfahrensmangel jedenfalls dann als wesentlich i.S.v. § 142 Abs. 1 FGG anzusehen wäre, wenn die Überprüfung im Löschungsverfahren ergibt, dass ein Ablehungsgrund nach § 42 Abs. 2 ZPO zu bejahen ist (vgl. zur Prüfung im Rechtsmittelverfahren und den Heilungsmöglichkeiten BGH, ZVI 2004, 753 f. sowie die weiteren Nachweise bei Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 Rz. 18a, § 47 Rz. 5). Denn auch wenn mangels Heilung ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vorliegt, gebietet dies die Amtslöschung nicht zwingend.

Zur Einleitung des Löschungsverfahrens nach § 142 Abs. 1 FGG ist das Registergericht berechtigt, nicht aber verpflichtet. Es hat hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden und von seiner Befugnis in der Regel nur Gebrauch zu machen, wenn das Fortbestehen der Eintragung dem öffentlichen Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters widersprechen oder Schädigungen Berechtigter zur Folge haben würde (vgl. Jansen/Steder, a.a.O., § 142 Rz. 45; Keidel/Winkler, a.a.O., § 142 Rz. 17, 19). Insoweit hat das LG rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Beteiligte zu 2) neben ihrem Ablehnungsgesuch keine weiteren Gründe für eine Amtslöschung geltend gemacht hat. Das Verfahren nach §§ 142 ff. FGG dient aber nicht der abstrakten Feststellung, ob die Entscheidung vom gesetzlichen Richter getroffen wurde. Die Löschung einer Eintragung, die sogleich - ggf. d...