KG Berlin Urteil vom 29.07.2008 - 7 U 230/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ersetzung einer Bauhandwerkersicherungshypothek durch eine Bankbürgschaft

Leitsatz (amtlich)

Zu den Voraussetzungen, unter denen nach § 939 ZPO die Ersetzung einer Bauhandwerkersicherungshypothek durch eine Bankbürgschaft in Betracht kommt.

Normenkette

ZPO § 939

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 13.11.2007; Aktenzeichen 103 O 195/07)

Tenor

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 13.11.2007 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des LG Berlin - 103 O 195/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 542 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

B.I. Die Berufung der Verfügungsklägerin ist form- und fristgerecht und damit zulässig. Bei der von der Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 9.6.2008 erklärten teilweisen Rücknahme der Berufung in Bezug auf bestimmte, im Einzelnen näher bezeichnete Wohneinheiten, an denen sie die Einräumung eines Sicherungsrechts begehrt, handelt es sich, entgegen der klägerseits gewählten Bezeichnung, nicht um eine (teilweise) Berufungsrücknahme gem. § 516 ZPO, sondern um eine zulässige Klagebeschränkung in quantitativer Hinsicht nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO: Das eigentliche Begehren der Verfügungsklägerin, die Einräumung einer dinglichen Sicherheit an den Wohneinheiten der Verfügungsbeklagten, bleibt unverändert; lediglich die Objekte, an denen die Einräumung eines Sicherungsrechts gefordert wird, wurden dem aktuellen Stand der Verkaufsbemühungen seitens der Verfügungsbeklagten angepasst.

II. Die Berufung ist indessen nicht begründet. Die einstweilige Verfügung des LG Berlin vom 15.8.2007 - 103 O 195/07 - ist nach Maßgabe des Berufungsantrages aufrechtzuerhalten, soweit die Verfügungsklägerin einen entsprechenden Verfügungsanspruch glaubhaft macht (§§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO) und keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung rechtfertigen (§ 939 ZPO). Eine weitergehende Glaubhaftmachung, dass die zu sichernde Werklohnforderung gefährdet ist, bedarf es dagegen nicht (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB).

1. Die Verfügungsklägerin vermochte nicht glaubhaft zu machen, dass ihr ein weitergehender, über den bereits vom LG zuerkannten Betrag von 3.495,20 EUR hinausgehender Werklohnanspruch zusteht:

(a) Die Verfügungsklägerin ist Bauunternehmerin, die von der Fa. ... GmbH, Berlin, einem von der Verfügungsbeklagten beherrschten Unternehmen, mit der Ausführung von Rohbauarbeiten an dem in der ... in Berlin-... belegenen Grundstück der Verfügungsbeklagten beauftragt wurde. Die Bauarbeiten wurden unstreitig durchgeführt, von der Verfügungsbeklagten abgenommen und die Schlussrechnung wurde gestellt. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ergibt sich daraus kein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vergütung i.H.v. 18.380,83 EUR (netto). Insoweit hat das LG zutreffend festgestellt, dass die Schlussrechnung zu Recht um die Beträge für Baustrom (9.767,95 EUR), Bauwasser (221,38 EUR) und für die Straßenlandsondernutzung (8.391,50 EUR) gekürzt worden ist; diesbezügliche Zahlungsansprüche vermochte die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft zu machen.

(b) Für Baustrom sind, dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien, verbrauchsabhängige Kosten i.H.v. 9.767,95 EUR angefallen. Streitig ist, wie die Kosten zwischen den Parteien zu verteilen sind:

Die Verfügungsklägerin bezieht sich insoweit auf das handschriftliche Auftragsverhandlungsprotokoll vom 2.7.2004 (ASt. 7/dort S. 8) und trägt vor, aus der dortigen Formulierung "Kaufmännisch ... 1 % Umlage Bauwesen/Strom/Wasser/Glas" - gemeint ist eine Bauwesen- und Glasversicherung sowie die Versorgung der Baustelle mit Strom und Wasser - folge, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass sich die Verfügungsklägerin mit einer pauschalen Umlage von 1 % an den Kosten für die Stromversorgung, und zwar sowohl den Grund- als auch den Verbrauchskosten, beteiligt; eine weitergehende Kostenbeteiligung sei damit ausgeschlossen gewesen. Daher sei der Abzug weitergehender, verbrauchsabhängiger Kosten zu Unrecht erfolgt.

Die zitierte Klausel aus dem Auftragsverhandlungsprotokoll vom 2.7.2004 ist indessen nicht die einzige vertragliche Regelung zu den Kosten der Stromversorgung: Im Bauvertrag vom 17./20.8.2004 (ASt. 4) heißt es in Ziff. B. IV. 9 (S. 6 des Vertrages), dass "die Kosten für Glasbruch, Bauwesenversicherung und sonstige Gemeinkosten (...) anteilig der Abrechnungssumme auf alle Unternehmer bei der Schlussabrechnung in Abzug gebracht" werden und dass "der Abzug (...) 1 % der Brutto-Schlussrechnungssumme" beträgt. Im Leistungsverzeichnis vom 24.5.2004 (ASt. 5), das genauso wie das Auftragsverhandlungsprotokoll vom 2.7.2004 (ASt. 7) Vertragsbestandteil geworden ist (vgl. Bauvertrag, Ziff. A. I. k bzw. A. I. q), findet sich unter "Umlagen" (Leistungsverzeichnis S. 3) eine Regelung, wonach "die Kosten für Bauwesenversicherung und sonstige Gemeinkosten (...) anteilig...