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Hat der Mieter gegen den Vermieter ein Urteil auf Beseitigung bestimmter Mängel in der Wohnung erwirkt, so kann er sich von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs ermächtigen lassen, die Handlung auf Kosten des Vermieters von einem Dritten vornehmen zu lassen (§ 887 ZPO; vgl. dazu LG Berlin, Urteil v. 4.8.2010, 67 T 146/10, GE 2010, 1339). Umstritten ist, ob im Verfahren nach § 887 ZPO der streitige Einwand des Vermieters, er habe die Mängel bereits beseitigt, zu berücksichtigen ist. Nach h. M. ist dieser Erfüllungseinwand auch im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen (BGH, Beschluss v. 5.11.2004, IXa ZB 32/04, GE 2005, 54; BGH, Beschluss v. 21.12.2004, IXa ZB 281/03, WuM 2005, 139; OLG Karlsruhe, MDR 2001, 1191; OLG Köln, NJW-RR 1996, 100; OLG Nürnberg, NJW-RR 1995, 63; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 429; Prütting/Gehrlein, § 887 ZPO Rn. 13 m. w. N.; einschränkend OLG München, MDR 2002, 909: nur wenn die Erfüllung durch liquide Beweismittel bewiesen werden kann; a. A. KG, NJW-RR 2003, 214). Die Einwendung, die titulierte Verpflichtung richte sich nur auf die Durchführung bestimmter Mängelbeseitigungsarbeiten und nicht auf die Herbeiführung eines bestimmten Gesamterfolgs, muss der Vermieter mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) gegen den Titel geltend machen (KG, a. a. O.). Dasselbe gilt für den materiell-rechtlichen Einwand des zur Mängelbeseitigung verurteilten Vermieters, der Mieter befände sich hinsichtlich der Mängelbeseitigung in Verzug (LG Berlin, Beschluss v. 24.2.2012, 63 T 18/12, NZM 2012, 213).
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