Kündigung: Zahlungseinstellung des Auftragnehmers / Kündigungsschreiben

[1] Bei der Kündigung wegen Zahlungseinstellung des Auftragnehmers ist zu beachten, dass eine nur vorübergehende Zahlungseinstellung (sog. Zahlungsstockung) nicht ausreichend ist. Die Abgrenzung ist schwierig und für den Auftraggeber von außen in aller Regel nicht zu leisten.

• Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen 3 Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.
• Beträgt eine innerhalb von 3 Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.
• Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird, und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil v. 24.5.2005, IX ZR 123/04, NJW 2005 S. 3062).

Achtung: Eine Kündigung wegen Zahlungseinstellung ist in aller Regel nicht empfehlenswert. Rechtlich wird die Kündigung wegen Zahlungseinstellung nur häufig als Begründung für eine aus anderem Grund erklärte Kündigung aus wichtigem Grund nachgeschoben. Dies kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet wird und der Auftraggeber dadurch weitere Informationen zur finanziellen Situation des Auftragnehmers erhält (Ingenstau/Korbion/Schmitz, 21. Aufl. 2020, § 8 Abs. 2 VOB/B, Rn. 14).

[2] Die Kündigung hat nach § 8 Abs. 5 VOB/B zwingend schriftlich zu erfolgen.

[3] Der Auftragnehmer hat seine Schlussrechnung entsprechend § 6 Abs. 5 VOB/B zu erstellen. Dem Auftragnehmer steht danach ein Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Leistungen zu. Auch hier gilt: Der Werklohnanspruch des (insolventen) Auftragnehmers wird erst mit Abnahme fällig (BGH, Urteil v. 11.5.2006, VII ZR 146/04, NJW 2006 S. 2475).

Bestehen Mängel an der vom Auftragnehmer erstellten Teilleistung, ist der Unternehmer sowie ggf. später der Insolvenzverwalter zur Nachbesserung unter Fristsetzung aufzufordern. Das Nachbesserungsrecht steht dem insolventen Auftragnehmer weiterhin zu. Schließlich lässt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO die Aufrechnung des Auftraggebers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners zu (BGH, Urteil v. 22.9.2005, VII ZR 117/03, NJW 2005 S. 3574).

[4] Weiter sollte der Auftraggeber gegen den Vergütungsanspruch mit dem ihm nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zustehenden Schadensersatzanspruch in Höhe der Restfertigstellungsmehrkosten aufrechnen. Diese Restfertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B abrechnen. Dazu sind die nach dem alten Vertrag und die nach dem neuen Vertrag auf die identische Leistung bezogenen, tatsächlich geleisteten Zahlungen zu addieren und hiervon die Kosten, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung des ursprünglichen Vertrags angefallen wären, in Abzug zu bringen (BGH, Urteil v. 25.11.1999, VII ZR 468/98, BauR 2000 S. 57). Klagt ein Auftraggeber nach berechtigter außerordentlicher Kündigung eines Einheitspreisvertrags gegen den Auftragnehmer die Restfertigstellungsmehrkosten ein, muss er in seiner Abrechnung dem Auftragnehmer ermöglichen, diese Kosten durch jeweilige Zuordnung zu den Einheitspreisen zu überprüfen. Insbesondere muss der Auftragnehmer nachvollziehen können, ob Mehrmengen, geänderte/zusätzliche Leistungen oder Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt wurden. Erfolgt die Restfertigstellung auf Stundenlohnbasis, müssen die Stundenzettel eine exakte und ausführliche Beschreibung der erbrachten Arbeiten enthalten (OLG Celle, Urteil v. 4.11.2004, 6 U 87/04, BauR 2006 S. 117). Aus Gründen der Übersichtlichkeit sollte der Auftraggeber im Rahmen der Abrechnung die fo...