LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 08.07.2013 - 18 Sa 437/13, 18 Sa 592/11

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unwirksame verhaltensbedingte Kündigung bei pflichtwidriger Unterlassung einer vertrauensärztlichen Untersuchung

Leitsatz (redaktionell)

1. Die in § 3 Abs. 4 Tarifvertrag Nahverkehr Berlin (TV-N Berlin) geregelte Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an einer von der Arbeitgeberin verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtigt nicht übermäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, da die Arbeitgeberin die Mitwirkung des Arbeitnehmers nur aus gegebener Veranlassung und damit nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Mitarbeiters verlangen kann und es mit Blick auf die schutzwürdigen Belange des Arbeitnehmers trotz des Auswahlrechts der Arbeitgeberin nicht in deren Belieben steht, wer die ärztliche Begutachtung durchführt; die Auswahl der ärztlichen Untersuchungsperson hat vielmehr nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) zu erfolgen.

2. Macht der Arbeitnehmer rechtzeitig vor oder während der Begutachtung begründete Bedenken etwa gegen die Fachkunde oder Unvoreingenommenheit der begutachtenden Ärztin geltend, kann es je nach den Umständen allein billigem Ermessen entsprechen, dass die Arbeitgeberin eine andere Ärztin mit der Begutachtung beauftragt; mit dieser Einschränkung ist es zur Gewährleistung gleichmäßiger Untersuchungsstandards grundsätzlich interessengerecht, das Bestimmungsrecht der Arbeitgeberin einzuräumen.

3. Verletzt der Arbeitnehmer seine Verpflichtung zur Teilnahme an der von der Arbeitgeberin gemäß § 3 Abs. 4 TV-N Berlin bestimmten Untersuchung nach zweimaliger einschlägiger Abmahnung erneut, indem er einen vorgesehenen Untersuchungstermin nicht wahrnimmt, ist die Vorwerfbarkeit des pflichtwidrigen Verhaltens herabgesetzt, wenn der Arbeitnehmer von Anbeginn an nicht jedwede Untersuchung auf seine Fahrdiensttauglichkeit verweigert hat sondern bereits vor Ausspruch der zweiten Abmahnung seine Bereitschaft erklärt, sich von einem nicht weisungsgebunden Betriebsarzt untersuchen zu lassen, auf Bedenken gegen die Unparteilichkeit der Betriebsärzte der Arbeitgeberin verwiesen hat und der Auffassung war, seine Fahrdiensttauglichkeit bereits ausreichend durch ein fachärztliches Gutachten nachgewiesen zu haben.

4. Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn die Umstände des Einzelfalles die Intensität der vom Arbeitnehmer begangenen Pflichtverletzung in einem Maße mindern, dass die Interessen der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht überwiegen und der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus nicht unzumutbar erscheint.

Normenkette

KSchG § 1; TV-N § 3 Abs. 4; KSchG § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2

Verfahrensgang

ArbG Berlin (Entscheidung vom 08.02.2011; Aktenzeichen 38 Ca 15552/10)

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08. Februar 2011 - 38 Ca 15552/10 - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 23. September 2010 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte hat 95 Prozent und der Kläger hat fünf Prozent der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision zu tragen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob eine dem Kläger gegenüber ausgesprochene fristgemäße Kündigung wirksam ist.

Der am ... 1974 geborene verheiratete Kläger, der mit einem Grad der Behinderung von 70 schwerbehindert ist, ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer vollzeitig beschäftigt, seit dem 31. Juli 2000 als Busfahrer mit einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt 2.100,00 EUR tätig.

Der Kläger war seit 2001 in erheblichem Umfang arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 08. November 2007 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Wegen der Arbeitsunfähigkeit erklärte die Beklagte nach Zustimmung des Integrationsamtes mit Schreiben vom 27. März 2009 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2009. Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Januar 2010 zum Aktenzeichen 25 Ca 7701/09 wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27. März 2009 nicht aufgelöst worden ist.

Danach forderte die Beklagte den Kläger zur Feststellung der Fahrtauglichkeit mit Schreiben vom 16. März 2010 auf, einer Untersuchung bei der Betriebsärztin der BVB Frau Dr. med. H. am 19. März 2010 nachzukommen. Nachdem der Kläger den Termin nicht wahrgenommen hat, sondern in einem Personalgespräch darauf verwies, dass seine Tauglichkeit bereits am 11. Dezember 2009 fachärztlich festgestellt sei durch Frau Dr. He., stellte die Beklagte die Zahlung der Vergütung ein, erteilte mit Schreiben vom 24. März 2010 dem Kläger eine Abmahnung und forderte ihn zur Feststellung der Tauglichkeit zu einem Termin beim betriebsärztlichen Dienst am 30. März 2010 auf. Nachdem der Kläger auch diesen Termin nicht ...