Lexikon / 2. Schadensersatzpauschalierungen

a) Abgrenzung zur Vertragsstrafe

Rz. 678

Es bedarf ggf. sorgfältiger Prüfung, ob Schadensersatzpauschalierungen^[1345] nicht tatsächlich verdeckte Vertragsstrafenversprechen enthalten.^[1346] Während die Schadenspauschalierung allein den Schadensbeweis ersparen soll, hat die Vertragsstrafe einen doppelten Zweck.^[1347] Erstens besteht ihr Zweck darin, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als "Druckmittel" zu sichern. Praktisch bedeutsam ist die Vertragsstrafedaher zur Abwehr von Fremd- und Minderbezügen. Sie soll dem Gläubiger zweitens im Falle einer Leistungsstörung den Schadensbeweis ersparen. Insofern besteht zur Schadensersatzpauschalierung Zweckidentität. Was gewollt ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Der gewählte Wortlaut ist für das eine wie für das andere ein gewisses Indiz. So sprechen die Formulierungen "Schadensersatz", "entgangener Gewinn", "…-entschädigung" und ähnliche für eine Schadensersatzpauschale.^[1348] Erfüllt eine Klausel beide Begriffe, so muss sie auch die Anforderungen von § 309 Nr. 5 und 6 BGB einhalten.^[1349]

Rz. 679

Jedenfalls im Unternehmerverkehr dürfte eine Abgrenzung zwischen Vertragsstrafe einerseits und Schadensersatz andererseits zumeist nicht entscheidungserheblich sein, weil auch dort Vertragsstrafenregelungen grundsätzlich zulässig sind und für die Überprüfung nach § 307 Abs. 1 BGB dieselben Grundsätze anzulegen sind.^[1350]

Rz. 680

Ist die Klausel weder als Schadenspauschale noch als Vertragsstrafe unwirksam, so ist nach § 305c Abs. 2 BGB im Zweifel von einer Schadenspauschale auszugehen, weil diese im Gegensatz zur Vertragsstrafe keinen neuen Anspruchsgrund schafft. Nach anderer Auffassung sei wegen § 305c Abs. 2 BGB im Zweifel von derjenigen Auslegung auszugehen, bei der die Klausel unwirksam ist.^[1351]

[1345] Ausführlich hierzu Bühler, § 17 III Rn 2.632–2.653 m.w.N.

[1346] BGH, Urt. v. 27.11.1974 – VIII ZR 9/73, NJW 1975, 163 (Automatenaufstellvertrag); OLG München, Urt. v. 31.1.1995 – 25 U 3600/94, BeckRS 1995, 04936; OLG Karlsruhe, Urt. v. 4.3.1999 – 12 U 259/98, rkr. durch Nichtannahmebeschl. d. BGH v. 7.10.1999 – VIII ZR 125/99; OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.10.2001 – 19 U 97/01, BeckRS 2001, 30212399; OLG Nürnberg, Urt. v. 5.2.2002 – 1 U 2314/01, NJW-RR 2002, 917; OLG Köln, Urt. v. 9.1.2007 – 3 U 158/05, BeckRS 2007, 04453; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 13.11.2007 – 11 U 24/07, BeckRS 2007, 19024; OLG Zweibrücken, Urt. v. 6.7.2009 – 7 U 180/08; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.11.2009 – I-22 U 71/09, BeckRS 2012, 05469; OLG Köln, Urt. v. 18.4.2013 – 7 U 180/12, BeckRS 2013, 07760, rkr. durch (Nichtzulassungs-)Beschl. d. BGH v. 18.2.1014 – VIII ZR 130/13.

[1347] OLG Nürnberg, Urt. v. 5.2.2002 – 1 U 2314/01, NJW-RR 2002, 917.

[1348] OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.10.2001 – 19 U 97/01, BeckRS 2001, 30212399; OLG Nürnberg, Urt. v. 5.2.2002 – 1 U 2314/01, NJW-RR 2002, 917; OLG Koblenz, Urt. v. 21.2.2002 – 5 U 677/01, NJOZ 2002, 837; OLG Köln, Urt. v. 9.1.2007 – 3 U 158/05, BeckRS 2007, 04453.

[1349] OLG Celle, Urt. v. 12.2.2004 – 11 U 140/03, NJOZ 2004, 991.

[1350] OLG Zweibrücken, Urt. v. 6.7.2009 – 7 U 180/08.

[1351] OLG Nürnberg, Urt. v. 5.2.2002 – 1 U 2314/01, NJW-RR 2002, 917.

b) Inhaltskontrolle

Rz. 681

Die – zweifache – Schranke des§ 309 Nr. 5 BGB gilt im Unternehmerverkehr entsprechend.^[1352] Stets ist das Nichterfüllungsinteresse durch das Erfüllungsinteresse begrenzt, weil dem Getränkelieferanten – auch im Rahmen von § 309 Nr. 5a BGB – nur das Recht zusteht, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Gastwirt ordnungsgemäß seine Abnahmepflichten erfüllt hätte.^[1353] Die Schadenspauschale ist möglichst genau dem tatsächlich zu erwartenden Durchschnittsschaden anzupassen. Aus diesem Grund verbietet sich in der Regel eine Einheitspauschale. Wird sie dennoch vorgesehen, hat sie sich an dem niedrigsten in Betracht kommenden Durchschnittsschaden auszurichten.^[1354]

Rz. 682

Folgende absoluten Beträge sind im Zusammenhang mit Schadensersatzpauschalen für den entgangenen Gewinn pro hl Bier aus der Rechtsprechung als anerkannt zu berichten: "40,00 DM/hl Fassbier und 5,00 DM je Kasten Flaschenbier",^[1355] "50 DM/hl",^[1356] "80 DM/hl",^[1357] "50,00 EUR/hl"^[1358] sowie "60,00 EUR/hl".^[1359]

Rz. 683

Als prozentuale Schadensersatzpauschalen sind in den letzten Jahren – zum Teil wiederholt – im Zusammenhang mit Schadensersatzpauschalen für den entgangenen Gewinn pro hl Bier für zulässig angesehen worden: "20 % des jeweiligen Einkaufspreises gemäß der jeweils gültigen Preisliste",^[1360] "25 % des Brauereiabgabepreises",^[1361] "28 % des jeweiligen …-Abgabepreises (inklusive der jeweiligen Mehrwertsteuer)",^[1362] "30 % Schadensersatz".^[1363] Außerdem wurde über eine prozentuale Schadensersatzpauschale in Höhe von "50 % des jeweiligen Einzelhandels-Listenpreis für Fassbier der Sorte Pilsner" entschieden.^[1364]

Rz. 684

Die vorstehend berichteten absoluten und prozentualen Schadensersatzpauschalen für Bier dürften sich auf Biermischgetränke übertragen lassen, für alkoholfreie Getränke müssten sie naturgemäß deutlich niedriger angesetzt ­werden.^[1365]

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