Lexikon / 9.1

A. Allgemeines

Rz. 347

Die Banken und Sparkassen-AGB wurden durch die umfassende Rechtsprechung vor allem des BGH in den letzten zehn Jahren weitgehend an das AGB-Recht bzw. die §§ 307 ff. BGB angepasst.^[704]

Rz. 348

Wesentlich ist zunächst, dass der Kunde der Bank i.d.R. als Verbraucher gegenübertritt.^[705]

Rz. 349

Obwohl die AGB der Banken und Sparkassen seit fast 35 Jahren Gegenstand der Inhaltskontrolle sind, haben die jüngsten Entscheidungen zu Zinsklauseln, Entgeltklauseln und Abschlussgebühren gezeigt, dass in Dogmatik und Wertung noch wenig Rechtssicherheit besteht.^[706] Neben einem Überblick über den Status Quo soll auch versucht werden die Kriterien der Inhaltskontrolle etwas zu präzisieren. Die Bedingungen der Banken und Sparkassen sind zum 31.10.2009 neu gefasst worden; gleichwohl wurden auch Urteile zu den bisherigen Bedingungen zitiert, weil hierdurch zumeist auch durch die Klausel aufgeworfene Rechtsfragen erhellt und Schranken für die Klauseln aufgezeigt werden.

[704] Stand der AGB Banken: 1.11.2009; BGHZ 118, 126; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn 63 ff.; UBH/Fuchs, Teil 4 (2); zur aktuellen Bankenrechtsprechung des BGH: Wiechers, WM 2011, 145; Schlick, WM 2011, 154; Niebling, MDR 2013, 1012. Grüneberg WM 2017, 1 und 61; Wittmann. MDR 2017, 186.

[705] BGH v. 25.1.2011 – XI ZR351/08: Allgemeine Hinweis auf eine "selbstständige" Tätigkeit dieser Kläger bzw. der Tätigkeit der Kläger als "Installateur" bzw. "Handwerker" stehen einer Verbrauchereigenschaft schon deswegen nicht entgegen, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile v. 23.10.2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 und v. 8.6.2010 – XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn 34; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; vgl. auch BGH v. 9.2.2017, IX ZR 67/16 (Lugano Übk.); Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn 33).

[706] Zuletzt Niebling, VuR 2011, 283; ders., MDR 2013, 1012.

B. AGB-Begriff, insbesondere "Stellen" der AGB, falls der andere Teil das Formularwerk des Verwenders wünscht?

Rz. 350

Die Vereinbarung eines bestimmten Formulars^[707] – auch bei Auswahlmöglichkeiten – führt nicht dazu, Bankenbedingungen dem AGB-Recht zu entziehen.

Rz. 351

Dies gilt auch wenn die Bedingungen von einem Dritten (Verband u.a.) erstellt wurden. Nur in engen Sonderfällen führt eine Vorabeinigung der Parteien auf ein bestimmtes Formular dazu, dass die hierin enthaltenen Regelungen (nach Auffassung des VIII. Senats) keine AGB sind, da es am Merkmal des "Stellens" fehle. Voraussetzung ist jedoch, dass eine freie Entscheidung vorliegt, d.h. der andere Vertragsteil (hier: der Erwerber) muss in der Auswahl der in Betracht kommenden Texte frei sein und eine effektive Möglichkeit haben, den eigenen alternativen Text in die Verhandlungen einzubringen. Dies ist im Bankenbereich nicht der Fall.

Rz. 352

Auch bei einzelnen Klauseln reicht es nicht, wenn diese besprochen werden und der Kunde erklärt, ich bin hiermit einverstanden. Für ein Aushandeln muss vielmehr Abänderungsbereitschaft erkennbar sein, der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen.^[708] Und auch hier ist es nicht ausreichend, wenn die Wahl zwischen zwei Alternativen angeboten wird, die beide gegen AGB-Recht verstoßen würden.

Rz. 353

Das Merkmal des Stellens ist erfüllt, wenn eine Seite AGB in den Vertrag einbeziehen will. Dies reicht für die Einseitigkeit aus.

Auch die Widerrufsbelehrung ist eine AGB. Sie muss den gesetzlichen Vorgaben im Zeitpunkt der Verwendung entsprechen und auch transparent sein. Dies gilt auch wenn ein gesetzliches Widerrufsrecht besteht, da durch die Klausel das gesetzliche Widerrufsrecht modifiziert und die Widerrufsfrist abgekürzt werden soll. Die Klauselgestaltung darf nicht geeignet sein, den Kunden von der Geltendmachung seiner Rechte abzuhalten. Insoweit kommt ein Vorgehen nach dem UKlaG in Betracht. Verweise auf gesetzliche Bestimmungen sind jedoch unschädlich.^[709] Die Klausel: die Widerrufsfrist beginne "nach Abschluss des Vertrages, aber erst, nachdem der Darlehensnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erhalten hat" ist daher wirksam.

Rz. 354

Das Einverständnis des Kunden ist nicht anders zu beurteilen als ein vor Unterzeichnung erklärtes Einverständnis mit den AGB, ja sogar mit einer vorformulierten Einverständniserklärung "Ich habe die AGB gelesen und bin hiermit ­einverstanden". Das Merkmal des Stellens wird hierdurch nicht beseitigt^[710] und die Inhaltskontrolle ist weiterhin möglich.^[711]

Rz. 355

Nachdem im Verbrauchergeschäft der andere Teil auch darzulegen und notfalls zu beweisen hat, dass die Bedingungen gestellt wurden, wird er vielfach ohne Schutz bleiben, würde man die Rechtsprechung des VIII. Senats weiterführen und ausdehnen. Die Bank bräuchte sonst nur vorzutragen, der Kunde habe gewünscht, diese Bedingungen zu verwenden. Damit vermag die Einigung auf ein bestimmtes Formular unwirksame AGB jedoch nicht zu retten.

[707] BGH v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09 (Volvo-...