Lexikon / II. Leistung

1. Vorleistungsklausel

Rz. 540

Mit Vorleistungsklauseln in den AGB von Unternehmern wird der Besteller verpflichtet, vor der Erbringung der Werkleistung durch den Unternehmer die Leistung ganz oder teilweise zu bezahlen. Dies ist nur zulässig, soweit nicht mehr als 5 Prozent der Auftragssumme vorzuleisten sind, da im Bauvertragsrecht grundsätzlich die Abschlagszahlungen mit dem Baufortschritt im Einklang stehen müssen.^[1050] Aus dem gleichen Grund ist auch eine vom Unternehmer gestellte Klausel, derzufolge der Bauherr vor Baubeginn eine unwiderrufliche und nicht durch Einwendungen beschränkbare, selbstschuldnerische Zahlungsgarantie vorzulegen hat, unwirksam.^[1051]

[1050] WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 166; Markus/Kaiser/Kapellmann/Kaiser, Rn 796; OLG Hamm NJW-RR 1989, 274, 275.

[1051] WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 166; BGH NJW 1993, 3264; siehe Hofmann/Frikell/Schwamb/Schwamb, Anm. 2.16.1.2. e) sowie Markus/Kaiser/Kapellmann/Kaiser, Rn 773.

2. Leistungsänderung

Rz. 541

Leistungsänderungen erweisen sich als unzulässig, wenn sie etwa ein Recht zugunsten des Bauherrn zur Reduzierung des Leistungsumfangs bei entsprechender Kürzung des Entgelts vorsehen, damit aber die Rechte aus § 649 S. 2 BGB – Ersatz des entgangenen Gewinns und Aufwendungsersatz – ausschließen.^[1052] Sie geben damit dem Bauherrn als Verwender die Möglichkeit, sich jederzeit und ohne festgelegten Grund vom Vertrag zu lösen.^[1053] Es ist allerdings gerade wegen der Anrechnung ersparter Aufwendungen in § 649 S. 2 BGB zulässig, in AGB einen Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns auszuschließen, wenn ein gleichwertiger Ersatzauftrag angeboten wird.^[1054] Der Leistungsumfang wird unzulässig erweitert, wenn der Unternehmer formularmäßig mit ungewöhnlichen Zusatzleistungen, wie etwa der kostenlosen und zeitlich unbegrenzten Gerüstvorhaltung für andere Gewerke, belastet wird.^[1055] Dies widerspricht dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung der §§ 320 ff. BGB, indem eine Partei zu einer völlig unbestimmten Leistung verpflichtet wird, ohne hierfür eine Gegenleistung zu erhalten.^[1056] Ebenso unzulässig sind Klauseln, nach denen der Unternehmer nicht beauftragte, aber zur Erfüllung der vertraglichen Leistungen notwendige Arbeiten ohne besondere Vergütung zu erbringen hat.^[1057]

Rz. 542

Die Zulässigkeit von Klauseln, die bei einem vereinbarten Festpreis Nachforderungen jeglicher Art per se ausschließen oder nur bei schriftlichem Nachtrags- oder Zusatzauftrag zulassen, scheitert daran, dass damit auch unzulässigerweise die Vergütung für Zusatzarbeiten bzw. bereicherungsrechtliche Ansprüche oder solche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeschlossen sind.^[1058] Unwirksam sind auch Klauseln, nach denen jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen.^[1059]

[1052] Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.1.2. b); Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 492; WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 193, B 194.

[1053] OLG München, Urt. v. 3.11.1983 – 6 U 1390/83, Rn 28, BB 1984, 1386, 1387.

[1054] Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.1.2. a); OLG Koblenz NJW-RR 1992, 850, 851; siehe auch Werner/Pastor/Werner, Rn 1723.

[1055] UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 11; Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.2.1.3.1.4. b), Markus/Kaiser/Kapellmann/Markus, Rn 240; Werner/Pastor/Werner, Rn 1448; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn 75; OLG München NJW-RR 1987, 661, 662.

[1056] OLG München NJW-RR 1987, 661, 662.

[1057] Werner/Pastor/Werner, Rn 1486.

[1058] Markus/Kaiser/Kapellmann/Markus, Rn 255; UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 11; BGH NJW 2004, 502, 504; BGH NJW-RR 1997, 1513.

[1059] WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 195, BGH NJW 2004, 502, 504; BGH NJW-RR 2005, 246.

3. Stundenlohnarbeiten

Rz. 543

Vertragliche Ansprüche bei Stundenlohnarbeiten und anderen Mehrarbeiten können nicht formularmäßig davon abhängig gemacht werden, dass zuvor eine ausdrückliche schriftliche Beauftragung erfolgt ist oder die Stundenlohnzettel spätestens am nächsten Tag der Bauleitung vorgelegt wurden.^[1060] Dies liegt daran, dass entsprechende Klauseln nicht zwischen verschiedenen Ansprüchen differenzieren und die schriftliche Vereinbarung als einzige Durchsetzungsmöglichkeit ansehen.

[1060] UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 11; Markus/Kaiser/Kapellmann/Kaiser, Rn 744; BGH NJW 2004, 502, 504 zu Mehrarbeiten; BGH NJW-RR 2005, 246 zu Mehrarbeiten; LG München, Urt. v. 14.2.1991 – 7 O 17146/90, zur vorherigen Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten; OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.7.2006 – I-21 U 149/05, Rn 28, zur Vorlagepflicht von Stundenlohnzetteln.