1. Nutzungsentgelt
Rz. 305
Ist z.B. das um eine wie auch immer gestaltete (zusätzliche) Gebühr erhöhte Entgelt für die Gebrauchsüberlassung/Nutzung unabhängig davon zu bezahlen, ob eine Reparatur/Wartung der Automaten erforderlich ist, dann liegt bereits darin eine Abweichung vom dispositiven Recht des § 535 Abs. 1 BGB, weil der Betriebsinhaber als Mieter in diesen Fällen zur Mietminderung gemäß § 536 BGB berechtigt wäre. Folglich verstößt eine solche Entgeltklausel gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist unwirksam.[635]
Rz. 306
Dabei kommt es auf die jeweilige Klauselgestaltung an, weil es darum geht, eine i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB festzustellende unangemessene Benachteiligung des Gastwirts zu konkretisieren. Diese ist u.a. abhängig von der Stör- und Reparaturanfälligkeit der zur Verfügung gestellten Automaten sowie davon, innerhalb welcher Zeit der Aufsteller die Reparatur bzw. ein Ersatzgerät schuldet. Ist die Frist sehr kurz – etwa kürzer als eine Woche –, so mag der Ausschluss des Minderungsrechts des Gastwirts nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB akzeptabel erscheinen. Eine Frist von 30 Tagen ist jedoch allemal i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen.[636]
2. Wirteanteil
Rz. 307
Die Entgeltregelung muss dem Transparenzgebot entsprechen. Das gilt vor allem auch dann, wenn es sich um Entgeltregelungen handelt, die inhaltlich auseinandergerissen und an verschiedenen Stellen verankert sind.[637] Gleiches gilt dann, wenn die Berechnung des Wirteanteils – z.B. Abzug des Amortisationsbetrags, der Vergütungssteuern und der GEMA-Gebühren, Ermittlung des Tagesdurchschnitts, Anwendung von Tabellen etc. – nur schwer verständlich ist, sodass der Betriebsinhaber die ihm zufließende Gewinn- und Renditechance nur mit großer Mühe – wenn überhaupt – kalkulieren kann.[638]
Rz. 308
Im Übrigen wird man nur mit Zurückhaltung einen relativ hohen Wirteanteil als entscheidend i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dafür ansehen können, eine als unangemessen einzustufende Benachteiligung des Gastwirts zu kompensieren.[639]
3. Entgeltgarantie
Rz. 309
Garantieklauseln, die unabhängig vom tatsächlichen Einspielergebnis dem Aufsteller einen bestimmten Mindestbetrag sichern sollen, sind überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB), sofern sie an versteckter Stelle im Vertrag stehen.[640] Die Kontrolle solcher Garantieklauseln wird nicht durch § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.[641] Es verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn zwischen Automatenaufsteller und Betriebsinhaber eine Entgeltgarantie vereinbart wird.[642] Auch liegt regelmäßig ein Verstoß gegen den durch § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Vertragszweck vor, wenn Einspielrisiken, vor allem die vom Wirt nicht zu vertretenden Ausfälle der Automaten oder durch Straßenbauarbeiten verursachte Unzugänglichkeiten der Gaststätte, auf den Wirt verlagert werden. Hier werden seine angemessene Gewinnbeteiligung und damit die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet, wenn nicht vereitelt.[643] Eine Klausel, der zufolge der Gastwirt bestimmte Einspielergebnisse garantiert bzw. unabhängig vom Einspielergebnis einen bestimmten Mindestbetrag zu zahlen hat, verstößt auch gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie den Gastwirt mit allen Unternehmerrisiken des Aufstellers belastet und damit dem von der Rechtsprechung formulierten Leitbild des Automatenaufstellvertrags widerspricht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Gastwirt auch für den Zeitraum das ungekürzte Entgelt schuldet, in dem Ausfallzeiten vorliegen, deren Ursache nicht vom Betriebsinhaber zu vertreten ist, z.B. bei Vorliegen eines Ereignisses höherer Gewalt.[644]
4. Abrechnungsklauseln
Rz. 310
Die Entgeltabrechnung darf nicht im Ermessen des Aufstellers stehen. Unwirksam sind somit Abrechnungsklauseln, wonach der Aufsteller einseitig den Zeitraum für die jeweilige Abrechnung bestimmt.[645]
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