Roland Bornhofen, Prof. Dr. Udo Bühler
Rz. 841
Die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) stellt im deutschen Zivilrecht eine sondergesetzliche Regelung für den Kauf von noch zu erbauenden Immobilien dar. Der Erwerber ist danach entgegen § 641 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Hiervon ist er gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 MaBV nur befreit, wenn er stattdessen eine Bürgschaft zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte leistet. Die Bürgschaft soll nach der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention sicherstellen, dass der Auftraggeber im Falle einer nicht oder nicht wie geschuldet erbrachten Leistung des Bauträgers seine Vorleistung zurückerhält (Vorauszahlungsbürgschaft). Dabei muss es sich um eine Bürgschaft durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, eines Kreditinstituts oder eines Versicherungsunternehmens handeln. Der BGH hat entschieden, dass jedoch mit Bürgschaften nach § 7 MaBV keine solchen Vorleistungen gesichert werden können, sondern "lediglich" das Fehlen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 MaBV Grund der Absicherung sein kann. Mängelansprüche sind dann im Sicherungsumfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht enthalten.
Rz. 842
Die AGB-mäßige Zulässigkeit der Vereinbarung einer Verpflichtung zu einer von § 641 BGB abweichenden Vorauszahlungsbürgschaft hat der BGH bejaht. Er hatte die Frage, ob die Vorauszahlungsbürgschaft nach § 7 MaBV gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG verstößt, verneint. Der EuGH, dem diese Frage im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorgelegt worden war, hatte zwar eine Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen grundsätzlich bejaht, aber die Beantwortung der Frage, ob eine ungerechtfertigte und erhebliche Beeinträchtigung im Einzelfall vorliegt, an den BGH zurückverwiesen. Nach Auffassung des BGH aber ist eine ungerechtfertigte, erhebliche Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen wohl nicht zu bejahen.
Rz. 843
Die AGB einer MaBV-Bürgschaft unterliegen den §§ 305 ff BGB. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Bürgschaft nach § 7 MaBV selbstschuldnerisch sein muss. § 771 und § 773 Nr. 1 BGB sind regelmäßig in MaBV-Bürgschaften ausgeschlossen. Enthält eine MaBV-Bürgschaft eine Klausel, wonach vor Inanspruchnahme aus der Bürgschaft für den Fall, dass sich der Veräußerer und Erwerber nicht einig sind, die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs durch ein rechtskräftiges Urteil, einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden muss, so stellt dies eine überraschende Regelung gemäß § 305c Abs. 1 BGB dar. Der Erwerber darf bei der typischerweise als selbstschuldnerisch ausgestalteten MaBV-Bürgschaft erwarten, dass die Geltendmachung der Ansprüche gegenüber dem Bürgen gerade nicht davon abhängt, dass er zunächst gegen den Hauptschuldner vorgeht.
Rz. 844
Wird in einer Klausel als Voraussetzung der Inanspruchnahme des Bürgen geregelt, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung und damit ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB vor. Bei Wirksamkeit der Klausel liefe der Erwerber Gefahr, seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Fall einer nicht oder nicht wie geschuldet erbrachten Vertragsleistung nicht durchsetzen zu können. Er wäre sonst dazu verpflichtet, auf die Pfandfreigabeerklärung zu verzichten, ohne sicher sein zu können, ob sein Verlangen auf Rückabwicklung des Vertrages Erfolg hat. Letztlich führt eine solche Klausel zu einer Vorleistungspflicht des Erwerbers hinsichtlich der Pfandfreigabeerklärung.
Rz. 845
Neben den §§ 307 ff. BGB ist eine MaBV-Bürgschaft auch am Maßstab des § 12 MaBV zu messen. § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden, seine Verpflichtungen aus §§ 2 bis 8 MaBV auszuschließen oder zu beschränken. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV hat die Nichtigkeit der Klausel gemäß § 134 BGB zur Folge. Wird etwa in den AGB einer MaBV-Bürgschaft vereinbart, dass die Bürgschaft für den Erwerber bei dem amtierenden Notar verwahrt wird, so verstößt dies gegen § 2 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 2 MaBV, wonach die Bürgschaftsurkunde dem Auftraggeber auszuhändigen ist. Allein dann, wenn sich aus der Vereinbarung ergibt, dass der Notar die Bürgschaftsurkunde für diesen treuhänderisch verwahrt und auf Verlangen nur an diesen herausgeben muss, wäre die Verwahrung durch den Notar einer Aushändigung gleichzustellen und damit eine Abweichung zu § 2 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 2 MaBV zulässig. Nur dann ist sichergestellt, dass ihm die Rechtsposition des Hinterlegers gebührt und nicht dem Bauträger.