Lexikon / VI. Sicherheitsleistungen

1. Sicherheitseinbehalt

Rz. 558

Ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 10 Prozent der Brutto-Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist, ohne dass die Einzahlung auf ein Sperrkonto verlangt werden kann, ist unzulässig, weil der Unternehmer in diesem Fall das Insolvenzrisiko des Auftraggebers trägt.^[1101] Für eine Klausel zum Sicherheitseinbehalt ist es zur zeitlichen Bestimmtheit ausreichend, wenn sich aus der Klausel hinreichend deutlich ergibt, dass die Bürgschaft, mit der der Einbehalt abgelöst werden kann, gerade die Gewährleistungsansprüche sichern soll.^[1102]

[1101] Markus/Kaiser/Kapellmann/Kaiser, Rn 880; OLG München NJW-RR 1996, 534.

[1102] WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 212.

2. Vertragserfüllungsbürgschaft

Rz. 559

Im Rahmen einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist es zulässig, hierzu eine selbstschuldnerische Bürgschaft in den AGB zu vereinbaren.^[1103] Hingegen ist es unzulässig, den Verzicht auf die Einreden gemäß § 768 BGB zu fordern.^[1104] Ebenso wenig kann die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen ausgeschlagen werden.^[1105] Wird eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 5 Prozent mit einem Einbehalt von 5 Prozent zu einer Sicherheit für Gewährleistungsansprüche kombiniert und kann dies nur durch Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern um 5 Prozent reduziert werden, so ist dies in AGB unzulässig.^[1106] Dem BGH zufolge ist es hingegen zulässig, wenn laut vom Auftraggeber gestellter Klausel der Unternehmer Sicherheit durch eine unbefristete Bürgschaft in Höhe von 10 Prozent der Bruttoauftragssumme leistet, solange sichergestellt ist, dass der Auftraggeber nicht auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist neue Mängel geltend machen und sich aus der Bürgschaft befriedigen kann.^[1107] Die Bürgschaft kann nicht als solche auf erstes Anfordern ausgestaltet werden.^[1108]

Rz. 560

Ebenfalls unzulässig ist es, vom Unternehmer die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 Prozent zu fordern, wenn zusätzlich im Vertrag eine Auszahlung des Werklohns nur zu 90 Prozent festgelegt worden ist.^[1109] Dies stellt eine Übersicherung des Auftraggebers dar.^[1110] Unangemessen im Vorteil ist der Auftraggeber auch dann, wenn er sich formularmäßig eine Vertragserfüllungssicherheit von 10 Prozent der Auftragssumme und eine Gewährleistungssicherheit von 5 Prozent einräumen lässt, denn hier ist ein Nebeneinander beider Sicherungsmittel für die Zeit ab Abnahme bis zur Erfüllung sämtlicher bis zur Schlusszahlung erhobener Ansprüche möglich.^[1111]

[1103] UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 18; BGH NJW 2010, 2272, 2274.

[1104] Hofmann/Frikell/Schwamb/Schwamb, Anm. 2.17.1.2. b); UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 18; BGH NJW 2009, 3422, 3423; OLG Köln NJW-RR 2008, 1340, 1341.

[1105] Hofmann/Frikell/Schwamb/Schwamb, Anm. 2.17.1.2. b); UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 18; OLG Jena, Urt. v. 17.11.2009 – 4 W 485/09, MDR 2010, 259.

[1106] BGH NZBau 2011, 410, 412.

[1107] WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 212; BGH NJW-RR 2000, 1331, 1332; siehe auch Hofmann/Frikell/Schwamb/Schwamb, Anm. 2.17.1.4. a); Markus/Kaiser/Kapellmann/Kaiser, Rn 868, 872; Werner/Pastor/Pastor, Rn 1648.

[1108] BGH NJW 2002, 3098, 3099.

[1109] BGH NJW 2011, 2125.

[1110] BGH NJW 2011, 2125; siehe auch Markus/Kaiser/Kapellmann/Kaiser, Rn 871.

[1111] Hofmann/Frikell/Schwamb/Schwamb, Anm. 2.17.1.4. j); OLG Dresden, Urt. v. 15.7.2008 – 12 U 781/08, IBR 2008, 577.

3. Gewährleistungsbürgschaft

Rz. 561

Für den Bauherrn als Auftraggeber ist es unzulässig, einen zinslosen Bareinbehalt von 5 Prozent der Auftragssumme für die Dauer der Gewährleistungszeit einzubehalten, da dem Unternehmer kein angemessener Ausgleich für den Einbehalt geboten und er mit dem Insolvenzrisiko des Auftraggebers belastet wird.^[1112] Auch ein Einbehalt von 5 Prozent, der durch eine kostenlose und befristete Gewährleistungsbürgschaft mit Vorgabe der Befristung durch den Verwender abgelöst werden kann, ist unzulässig, weil bei dieser Ausgestaltung der Bauherr als Verwender die Bürgschaft beliebig befristen kann und die Klausel keine Begrenzung dieses Bestimmungsrechts vorsieht.^[1113]

Rz. 562

Bei einer Gewährleistungsbürgschaft ist es zulässig, eine selbstschuldnerische Bürgschaft in den AGB zu vereinbaren. Allerdings darf die Möglichkeit, diese abzulösen, nicht davon abhängig gemacht werden, dass keine wesentlichen Mängel vorliegen oder zunächst die Übergabe an den Bauherrn erfolgt sein muss.^[1114] Wie bei der Vertragserfüllungsbürgschaft darf auch hier kein Verzicht auf die Rechte aus § 768 BGB verlangt werden.^[1115] Außerdem ist es erforderlich, dass die Bürgschaft als "unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch" und somit genau bezeichnet wird.^[1116] Bei einer Gewährleistungsbürgschaft kann die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in AGB verlangt werden.^[1117]

[1112] Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.13.1.4. h); WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 222; UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 18; BGH NJW 1997, 2598, 2599; BGH NJW 2004, 443.

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